Doctrina 9. Los Datos en el Derecho del Trabajo por Juan Alberto Arce - La Causa Laboral

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Los datos en el Derecho del Trabajo, por Juan Alberto Arce1



Introducción
Las transformaciones tecnológicas abren grandes desafíos para el Derecho del Trabajo, ya que la modificación de las condiciones laborales, la introducción de nuevas herramientas en los procesos productivos y la digitalización de los procesos de gestión, generan inquietudes sobre la capacidad de nuestro derecho para regular estos cambios en el mundo laboral.
En este artículo, analizaré, con una nueva óptica, las transformaciones tecnológicas actuales y me centraré en un elemento presente en toda relación laboral, pero que la llegada de la revolución digital ha puesto en valor: el Dato.
¿Qué es el dato? Es una unidad básica de información que nos viene dado. En principio, podríamos decir que toda actividad humana genera datos: los productos que compramos en el mercado,  las series  que elegimos ver por streaming, los pasos que damos cuando tomamos el colectivo, las búsquedas en internet, todo esto genera una multiplicidad de datos. Pero el dato, por sí solo, no pareciera tener valor, sino que, cuando reunimos una gran cantidad de ellos, recién ahí adquieren relevancia.
El advenimiento de internet, de las redes sociales y el desarrollo de la informática han permitido la acumulación de grandes volúmenes de datos, que a través de la generación de algoritmos permiten una gran variedad de usos para quienes los posean. Por ejemplo: determinar las características personales de los usuarios, evaluaciones y predicciones de sus comportamientos, estratificarlos por consumos o gustos, etc. Esto se ha denominado la era de la BIG DATA. Para comprender acerca de esta nueva era tecnológica, es necesario definir los conceptos que referimos.
-BIG DATA: este término se refiere “al volumen y tipo de datos provenientes de la interacción con dispositivos interconectados, como teléfonos celulares, tarjetas de crédito, cajeros automáticos, relojes inteligentes, computadoras personales, dispositivos de GPS y cualquier objeto capaz de producir información y enviarla electrónicamente a otra parte”2. Sin embargo, estos datos ya estaban disponibles entre nosotros. Lo que cambió es lo que Doug Leales graficó respecto de esta revolución de datos, cuando estableció las tres “v” de la Big Data: volumen, variedad y velocidad. La primera, se refiere a la gran cantidad de datos disponibles; la segunda, a la velocidad de circulación de los datos, la cual permite verlos en tiempo real; y la tercera, a la estructura espontánea, anárquica y amorfa de  los datos.3
ALGORITMO: es definido como el “conjunto de reglas que, aplicada sistemáticamente a unos datos de entrada apropiados, resuelven un problema en un número finito de pasos elementales”4.
EMPRESA DE PLATAFORMA: Infraestructuras digitales que permiten que dos o más grupos interactúen. De esta manera, se posicionan cómo intermediarias que reúnen a diferentes usuarios: clientes, anunciantes, proveedores de servicios, productores, distribuidores e incluso objetos físicos. Casi siempre, estas plataformas también vienen con una serie de herramientas que permiten a los usuarios construir sus propios productos, servicios y espacios de transacciones5.
Un elemento clave para la intermediación propuesta por estas empresas son los denominados “colaboradores”: en realidad se trata de trabajadores encubiertos6, los cuales posibilitan la concreción de los servicios ofrecidos, por ejemplo, los mensajeros o riders en las plataformas de delivery o los choferes en las plataformas de transporte, entre otros.
Esta nueva herramienta de procesamiento de grandes volúmenes de datos se ha introducido fuertemente en el mundo laboral. Antes, el empleador poseía una cantidad limitada de los datos del trabajador (datos personales, familiares, evaluaciones de trabajo, sanciones, etc.) los cuales recopilaba en un legajo. Esto ha cambiado radicalmente, ya que las nuevas tecnologías le permiten al empleador elevar considerablemente la cantidad de datos disponibles sobre el trabajador, puede incorporar una evaluación constante del rendimiento en los procesos productivos, un análisis de comportamientos, y un análisis comparado con los demás compañeros, entre otras posibilidades, que le permiten un control segundo a segundo del empleado.
La incorporación de interfaces digitales dentro de las empresas es una tendencia que no se detendrá y posibilitará un monitoreo constante de las tareas de los empleados. Esto se hace más evidente en las empresas de plataformas de reparto de productos (Rappi, Pedidos Ya, Glovo, Uber Eats, etc.), donde son miles los datos generados y captados automáticamente por las “apps”, que es donde se llevan adelante todas las interacciones entre trabajador, empleador y cliente.
Las preguntas que surgen a partir de esta introducción e intentaremos responder en el desarrollo de este artículo son las siguientes: ¿debe el trabajador tener acceso a los datos recabados por el empleador?, ¿cuáles son los datos a los cuales debiera tener acceso?, ¿a quién le pertenece la propiedad de esos datos?, ¿los algoritmos que afecten a trabajadores deben ser públicos?, ¿cuál es el papel de los sindicatos?

Regulación de los Datos Personales.
La norma más importante en términos de derechos a la protección de datos personales es el Art . 43 de la Constitución Nacional, el cual establece en su cuarto párrafo: “Toda persona podrá interponer esta acción (de amparo, aclaración de autor) para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquéllos. No podrá afectarse el secreto de las fuentes de información periodística”.
Esta acción, denominada Habeas Data, es una de las especies de amparo reguladas en la norma constitucional, donde está claramente determinado el objeto de la acción en pos de la protección de la intimidad de las personas, pudiendo el accionante reclamar la toma de conocimiento, la rectificación, la supresión, confidencialidad o actualización de los datos referidos a ella. Esta norma se complementa con los arts. 19 y 33 de la Constitución Nacional.
La regulación de los datos personales está dada por la Ley de Protección de Datos Personales n° 25.326 y el decreto reglamentario 1558/2001, modificado luego por el decreto 1660/2010. En el primer artículo de la ley mencionada, se define su objeto como la protección integral de los datos personales asentados en los medios técnicos de tratamiento de datos, sean estos públicos o privados, destinados a dar informes, con el objetivo de garantizar el honor y la intimidad de las personas.
Luego la ley de datos personales en su art. 2° realiza una definición de ocho términos, a saber: datos personales; datos sensibles: archivo, registro, base o banco de datos; tratamiento de datos; responsable de archivo; datos informatizados; titular de datos; usuario de datos y disociación de datos.
El primer término lo define como todo aquel que brinde información de cualquier tipo de personas físicas o de existencia ideal. La ley realiza una determinación especial sobre estos datos personales, nombrando como sensibles aquellos que revelan origen racial y étnico, opiniones políticas, convicciones religiosas, filosóficas, morales, afiliación sindical e información referente a la salud o a la vida sexual.
Los conceptos tanto de archivo, como de tratamiento de datos, se refieren al procesamiento sobre los datos personales. Para los fines de este artículo, destacamos que dentro de esta norma se contempla la evaluación, bloqueo, relacionamiento, recolección y ordenamiento, como procesamiento de datos.
También la norma define que la titularidad de los datos es de toda persona física o persona de existencia ideal cuyos datos sean objeto del tratamiento que analiza la Ley de Protección de Datos Personales.
En los artículos 13 y 14 de la norma, se establece el derecho a la información y al acceso a los datos personales incluidos en los bancos de datos públicos o privados, el derecho a conocer su finalidades y la identidad de los responsables.  A su vez, el artículo 16 establece el derecho a la rectificación, actualización o supresión de los datos personales incluidos en un banco de datos.
La ley 25.326 en los restantes artículos aborda distintos aspectos de la protección de datos, como el deber de confidencialidad, cesión de datos y transferencia internacional, regulación y registro de los bancos de datos, las sanciones y la acción de protección de datos personales o habeas data.
Recientemente nuestro país adhirió y ratificó, a través de la ley N° 27.483, el Convenio  Multilateral de la Unión Europea N°108 y su Protocolo Adicional  “Para la protección de las Personas con respecto al tratamiento de los datos personales”, firmado en Estrasburgo el 28 de enero de 1981. Este instrumento es el único de carácter vinculante a nivel internacional en materia de protección de datos personales, el cual si bien parte de los estados miembro de la Unión Europea, también posibilita la adhesión de los estados que no son miembros.
Muchos de los artículos de esta norma internacional tienen similitudes con nuestra Ley de Protección de Datos Personales, lo cual se debe a la influencia que ha proyectado la regulación europea sobre nuestra legislación.
Es importante también destacar que la Organización Internacional del Trabajo dictó el Repertorio de Recomendaciones prácticas sobre la protección de los datos personales de los trabajadores, sancionada en el año 1996, en Ginebra. Si bien su uso no resulta obligatorio para los países miembros, fue dictada con los fines de establecer bases comunes para “adaptar reglas de protección de datos de las características privativas de las personas de la relación de trabajo y al respeto de la vida privada de las personas”.
Dentro de esta Recomendación de la OIT, podemos destacar los siguientes puntos: art. 4º Campo de aplicación a los sectores público y privado; art. 5º. 4. los datos personales no podrán ser utilizados para controlar el comportamiento de los trabajadores; art. 5º. 8 los trabajadores y sus representantes deberían ser informados de toda actividad de acopio de datos, de las reglas que la gobiernan y sus derechos. Dentro de estas directrices también se abordan las medidas de vigilancia que adopten los empleadores, estableciendo como principio la información previa al trabajador sobre las razones que lo motivan, el horario en que se aplican, métodos y técnicas utilizados, datos que serán acopiados con mínima injerencia del empleador sobre la vida privada del trabajador (art 6.14)7.
También podemos mencionar dentro de este plexo normativo de protección de los datos personales el art. 12º de la Declaración Internacional de Derechos Humanos donde establece que nadie será objeto de injerencias en su vida privada. En ese mismo sentido, podemos citar el art. 11 de la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos.

Los datos en el Trabajo
El trabajo resulta ser un lugar donde se produce una gran recolección de datos: por un lado, el empleador recoge datos personales de sus trabajadores para elaborar los legajos correspondientes y la registración de los mismos, pero, por otro lado, también recoge otro tipo de datos, los cuales denominaremos “datos labores”. Estos últimos están directamente relacionados con la tarea laboral: mediciones del tiempo de elaboración, rendimiento productivo, localización, valoración de los clientes sobre los empleados, etc..
Los datos reunidos en el ámbito del trabajo, siendo estos personales o no, se dan bajo el amparo de la Ley de Contrato de Trabajo, la cual en su Capítulo VII establece los deberes y derechos de las partes. Los artículos 64 y 65 de la normativa reconoce al empleador la potestad de organización y dirección del trabajo.
Las directivas realizadas por el empleador se dan en base al conocimiento y análisis de los datos recolectados durante toda la tarea productiva o de servicios, pero el trabajador no tiene alcance a ellos, ya que está subordinado y cumple con las indicaciones de sus responsables.
La normativa que hemos desarrollado anteriormente le da la potestad al trabajador de solicitar toda información personal que tengan sobre él, a los fines de corroborarla, modificarla o pedir que se eliminen aquellos datos que son parte de las esfera íntima (ideología, orientación sexual, religión).
Sin embargo, el acceso a los datos laborales está vedado al trabajador: un empleador puede negarse a brindárselos bajo el argumento de que ellos son potestad de la empresa y de que son parte importante del proceso comercial, el cual debe ser confidencial.
El elemento en conflicto se da en las transformaciones tecnológicas de los últimos años, ya que éstas posibilitaron que la recolección de los datos laborales creciera exponencialmente. Toda actividad del trabajador en la fábrica, en la oficina o cualquiera que sea su lugar de trabajo puede ser registrada, almacenada y luego analizada, con la excusa de que cualquier elemento pude resultar importante para la organización del trabajo.
La posibilidad de recolección de datos en el ámbito laboral estará dada en base a la modernización del lugar de trabajo y las herramientas informáticas que posea. Mientras más se utilicen las interfaces tecnológicas para la tarea laboral, más capacidad de recolección de datos poseerá el empleador.
Un caso emblemático en empresas que recogen datos son las empresas de plataforma (Uber, Pedidos ya, Glovo, Cabify, entre otras). Estas empresas realizan sus labores enteramente por la plataforma online o las llamadas apps. La intermediación entre clientes, trabajadores y los comercios se realiza enteramente por la aplicación, lo cual permite a la empresa de plataforma registrar todos los datos que se generan allí, como por ejemplo: valoración de los clientes, recorrido del trabajador o rider, localización por GPS, cantidad de pedidos entregados y tiempo de entrega, tiempo de conexión del trabajador a la aplicación, entre otros miles de datos más.
Esta gran cantidad de datos almacenados le proporciona a las empresas de plataforma, en nuestra era de la Big Data, un análisis muy detallado del aspecto comercial, pero también información sobre los trabajadores de sus aplicaciones, produciéndose lo que considero un desdibujamiento de los límites entre los datos laborales y los datos personales, ya que la gran cantidad de datos laborales reunidos sobre un trabajador pueden llegar a transformarse en personales, porque pueden lograr la identificación del empleado y de sus comportamientos, los cuales corresponden a la reserva de su esfera íntima, protegida por el artículo 19 de nuestra Constitución Nacional.
La frontera que separa los datos laborales y los datos personales comienza a borrarse por lo que es necesario que haya un regulación y criterios establecidos para su recolección, almacenamiento y análisis. El trabajador que genera estos datos debe tener acceso a ellos. Por ejemplo, las evaluaciones que hacen los clientes sobre un repartidor o mensajero deben ser accesibles para poder confrontarlas e impugnar aquellas que considere injustas. También debe reconocerse el derecho a la portabilidad de estos datos, si el trabajador cambia de empleo y requiere de ellos para usarlos como carta de presentación.
El nulo acceso a los datos no es el único inconveniente que encuentra el trabajador, ya que también se encuentra sometido a algoritmos que evalúan sus comportamientos o les proveen tareas laborales. El desconocimiento sobre las variables analizadas por el algoritmo genera gran incertidumbre para el trabajador que termina encontrándose en una situación de gran indefensión frente a su empleador.
Como lo describe la Doctora Andrea del Bono “…la poca transparencia de la gestión de los recursos humanos de las plataformas digitales se deriva de las prácticas comerciales competitivas que evitan que estas revelen cómo funcionan los algoritmos, pero también de su propia naturaleza adaptativa, según la cual las decisiones cambian de acuerdo con la recopilación datos. Asimismo, las empresas se oponen a revelar los criterios de apoyo de sus algoritmos y alegan que no pueden explicar completamente sus resultados, dando lugar a una gestión totalmente opaca.”8.
La nueva gestión algorítmica de las empresas pretende delegar en estas “fórmulas” las responsabilidades del empleador en la selección del personal, la valoración del rendimiento, la asignación de tareas, entre otras medidas que corresponden a la dirección de la una unidad de trabajo. Sin embargo, la responsabilidad última sigue estando en el jefe o en la gestión de la empresa, que es la que elabora los algoritmos y todo sesgo de injusticia recaerá bajo su responsabilidad.
Es fundamental el papel de los sindicatos en estas nuevas modalidades de trabajo, los algoritmos y la recolección de datos deberían ser incluidos en los Convenios Colectivos de Trabajo (Ley 14.250), al negociar las diferentes condiciones laborales deberían establecerse criterios y limitaciones a estas nuevas formas de gestión tecnológica. En ese sentido, podrían avanzar mucho estableciendo mecanismos de acceso a los datos recolectados relacionados con el trabajador, la posibilidad de poseer esos datos, así como el derecho a impugnarlos cuando se consideren incorrectos, auditar los algoritmos utilizados y solicitar modificaciones cuando correspondiese. El empleador no debería alegar secreto comercial para vedar el ingreso al algoritmo, esto encubriría las decisiones tomadas en la dirección de la gestión de la empresa, dotándola de gran arbitrariedad. Posibilitar el acceso de los sindicatos al algoritmo no implica violar la confidencialidad, ya que ésta puede resguardarse con acuerdo de las partes, pero no puede permitirse que las decisiones que afectan a los trabajadores queden en un manto de oscuridad.
Toda modificación que sufra el trabajador a través de estos algoritmos en sus condiciones esenciales de trabajo podría ser considerado iuris tantum, como abuso del ius variandi establecido en art. 66 de la Ley de Contrato de Trabajo. Si las facultades de la modificación de las formas o modalidad de trabajo permanecen escondidas detrás de los algoritmos, corresponderá al empleador justificar las acciones tomadas y demostrar la lógica bajo la que actúa.
El principio de buena fe establecido en el art. 63 la Ley de Contrato de Trabajo resulta de suma importancia en estas transformaciones del mundo laboral, porque, como bien señala la norma, sus principios deben respetarse al celebrar, ejecutar o extinguir un contrato de trabajo o relación de trabajo. Por lo tanto, mantener encubiertos los algoritmos y la recolección de datos contraría los principios del Derecho y del orden público laboral.

Conclusión
En este artículo, hemos descripto cómo el advenimiento de una nueva revolución tecnológica genera impactos en el mundo del trabajo, más precisamente en la esfera personal del trabajador, el cual observa cómo es registrado todo hecho o actividad que realiza, por más mínima que fuere, sin ninguna posibilidad de controlarlo. Esta posibilidad de recolección de datos a gran escala por parte del empleador, proporcionada por la Big Data, genera zonas grises, donde los datos laborales y los datos personales se confunden, y es necesario para ello establecer regulaciones para limitar e impedir el manejo arbitrario de ellos.
Las regulaciones acerca del uso de los datos se enfocan principalmente sobre la esfera íntima de la persona, pero el volumen de los datos laborales recolectados pueden generar consecuencias sobre el trabajador, las evaluaciones que realizan consumidores o análisis de desempeño permanecen en secreto, generando, por un lado, una gran incertidumbre y, por el otro, una gran desprotección, ya que el empleado desconoce por qué se le niegan tareas, se le reducen o se lo bloquea de la app, en el caso de las empresas de plataformas.
Otro punto a ser revisado debe ser la gestión algorítmica y su afectación sobre los trabajadores, ya que cualquier decisión supuestamente delegada por el empleador a los algoritmos, que afecta a quienes realizan tareas en la empresa no pueden carecer de responsabilidades. La programación de los algoritmos está realizada por personas humanas que vuelcan sobre ellas las decisiones que deben tomar y los parámetros sobre los cuales debe realizarlas.
Las acciones de los algoritmos son parte de las tareas de dirección y organización del empleador. Por eso, el trabajador debe tener derecho a conocer e intervenir sobre los algoritmos. En esto, juegan un papel muy importante los sindicatos, que deben poder acceder a los algoritmos para conocer las bases y parámetros sobre los cuales se establecen las resoluciones.
Las transformaciones sobre nuestro trabajo son inevitables y muchas ya comenzaron a concretarse, pero el trabajador cumple un papel pasivo y no está participando en ellas, se encuentra sometido a los cambios sin poder cuestionarlos.  La desigualdad de posiciones que el Derecho del Trabajo trata de equilibrar entre el trabajador y el empleador puede profundizarse si permitimos que estos cambios tecnológicos se realicen sin regulaciones o controles, que  tengan como objetivo limitar todo avasallamiento sobre los derechos laborales.

Bibliografia

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- Srnicek, Nick, Capitalismo de Plataformas, Buenos Aires, Caja Negra, 2018.
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- Sosa Escudero, Walter, Big Data, Buenos Aires, Siglo XXI, 2019.
- Nuevas Tecnologías: Presente y futuro del Derecho del Trabajo, Rubinzal Culzoni Editores, Buenos Aires, 2019.
- Scaserra, Sofia, El nepotismo de los algoritmos. Cómo regular el empleo en las plataformas, Nueva Sociedad nro. 279, Buenos Aires, 2019.
- OIT, “Trabajar para un futuro más prometedor”, Comisión Mundial sobre el Futuro del Trabajo. 2019
- Casuyo, Susana, Constitución de la nación Argentina, Claves para el estudio inicial de la norma fundamental, La Ley, Buenos Aires, 2009.
- Hernández González, Ana Belén, Oscar Zabala Gamboa, Datos Personales en las relaciones del sector privado, Revista Latinoamericana de Derecho Social, Mexico, Num. 27, julio- diciembre 2018.
- Del Bono, Andrea, Nuevas tecnologías y relaciones laborales: La gestión algorítmica y su impacto sobre los trabajadores de plataformas, El empleo del tiempo, Revista Voces en el Fenix nro. 80, Buenos Aires, 2020.

1Abogado por la Universidad de Buenos Aires, Posgrado Especialización en Administración de Justicia (en curso), Integrante del Ministerio Publico Fiscal fuero del trabajo.
2Walter Sosa Escudero, Big Data, Siglo XXI, Buenos Aires, 2019, p. 19- 22.
3Idem.
4Walter Sosa Escudero, La Era del Big Data, El Atlas de la Revolución Digital, Capital Intelectual, Buenos Aires, 2020, p. 80 - 83.
5Nick Srnicek, Capitalismo de Plataformas, Buenos Aires, Caja Negra, 2018.
6Sobre este punto he escrito la nota: Tensiones entre plataformas y derecho del trabajo. Revista La causa laboral n° 81, Buenos Aires 2020.
7Recomendaciones Practicas sobre la protección de datos personales de los Trabajadores, OIT, 1996.
8Del Bono Andrea, Nuevas Tecnologias y relaciones laborales: La gestión algorítmica y su impacto sobre los trabajadores de plataformas, El empleo del tiempo, Revista Voces en el Fenix nro. 80, Buenos Aires, 2020, p. 90.


Imagen: Sin título, Josefina Robirosa, 2010.
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