Doctrina 6. Favier - La Causa Laboral

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¿Debe tipificarse en el sistema de Ley de Riesgos del Trabajo  los actos  ilícitos generadores de daños? El supuesto del mobbing o acoso laboral [1] por Daniela Favier[2]

 
 
1.Introducción.
 
La pregunta que inicia estas breves reflexiones no es más que un disparador para recordar que lo que repara el sistema de Ley de Riesgo del Trabajo son incapacidades, es decir, las consecuencias patológicas incapacitantes provocadas o agravadas por el hecho del trabajo, en ocasión del mismo, en su trayecto o a causa de una enfermedad listada y no lo actos ilícitos que generan tales patologías.

 
2. Las incapacidades como objeto de reparación en el sistema de la Ley de Riesgo del Trabajo.
 
No resulta extraño en el ámbito de la siniestralidad una suerte de reseteo permanente, fruto de lo que llamo “liquidez del pensamiento laboral o laboralidad dúctil”, en el sentido de que nada se sostiene de manera firme, profunda, ni fundada, hay un debilitamiento de las estructuras más básicas del pensamiento laboral[3] y lo que es peor una falta de asimilación de la experiencia adquirida y los saberes que hemos obtenido a partir de esas experiencias.
 
Sin embargo, en materia de siniestralidad laboral pareciera que cualquier cosa, detalle, modificación borra de un plumazo cualquier camino recorrido y nos hace creer que hay que empezar de nuevo una y otra vez.
 
Para ilustrar estas reflexiones, nos encontramos que hay una corriente de pensamiento que entiende que el mobbing o acoso laboral no sería, en principio[4], objeto de reparación por el sistema de LRT, por no estar contemplado en el baremo de Ley de Riesgo del Trabajo al entender que es un factor de riesgo no previsto expresamente.
 
En consecuencia, requeriría de un cuestionamiento constitucional de la normativa para que el mismo resulte reparable por el sistema y de hecho hay jurisprudencia, que con muy buenas intenciones, sigue ese camino.
 
Ahora bien, la pregunta que propongo hacerse es: ¿resulta necesario la inclusión del mobbing o acoso laboral como agente de riesgo para que sean reparadas sus consecuencias?, la respuesta es “no”; principalmente, porque la LRT lo que repara son “incapacidades” [5]y “no actos ilícitos”; es decir, consecuencias patológicas sufridas por la persona humana que trabaja como consecuencia del trabajo, en ocasión del mismo, en el trayecto o por una enfermedad listada.
 
Digo enfermedades listadas[6] porque entiendo que es una forma más ajustada para designar las patologías previstas en el baremo legal (listadas o no listadas), en razón de que las listadas no incluyen exclusivamente a las enfermedades profesionales sino también a las enfermedades del trabajo.
 
Entendidas las enfermedades profesionales, como aquellas propias y típicas del ámbito laboral (tarea o profesión); es decir, se presentan como de aparición rara fuera del ámbito del trabajo[7] y las enfermedades del trabajo que son aquellas que aun cuando específicamente no sean laboral, pueden ser provocadas, agravadas o disparadas de su estado latente por las condiciones en que el trabajo. Prueba de ello es que en el listado de enfermedades que acompaña la LRT como reconocidas (Ley 24557- Decreto 658/96) no se respeta esta diferenciación, basta con ver la inclusión de gran cantidad de enfermedades que pueden -válidamente - ser adquiridas fuera del ámbito del trabajo[8].
 
Así se puede leer en el art 6 de la LRT cuando dice “Se consideran enfermedades profesionales aquellas que se encuentran incluidas en el listado que elaborará y revisará el Poder Ejecutivo, conforme al procedimiento del artículo 40 apartado 3 de esta ley (…) Las enfermedades no incluidas en el listado, como sus consecuencias, no serán consideradas resarcibles, con la única excepción de lo dispuesto en los incisos siguientes…” (art. 6 primera parte, el subrayado me pertenece).
 
Volviendo a la pregunta formulada, es necesario recordar la experiencia adquirida y el camino recorrido cuando el sistema propuso un listado cerrado (art. 6 inc. 2 de la LRT) circunscripto exclusivamente al listado de enfermedades profesionales elaborado por el Poder Ejecutivo, ese cerramiento provocó un golpe severo como consecuencia de los innumerables planteos de inconstitucionalidad que su rigidez provocó al dejar sin reparación innumerables patologías de origen laboral.
 
Esa ola de declaraciones de inconstitucionalidad motivadas por la franca violación al principio del debido proceso, la igualdad, el non alterum laedere, el derecho de propiedad, entre otras garantías; inclusive abrieron otros horizontes de reclamación como fue apelar a las normas del CCCN o del art 75 LCT,[9] ejemplo de ello fue el reconocido caso “Silva” de la CSJN cuya doctrina sigue vigente como puede verse en el caso “Dávila” (16.12.2021) por el que el Superior Tribunal rechazó el recurso deducido contra la sentencia que admitió la acción civil y condenó a la empresa demandada al pago de una reparación integral por la enfermedad profesional que incapacitó al actor, pues la cámara analizó las pericias médica y psicológica y las declaraciones testimoniales a la luz de la sana crítica y, sobre esa base, concluyó que las labores realizadas constituyeron una actividad riesgosa que guardaba relación de causalidad adecuada con el daño que padece (Voto de los jueces Rosatti y Rosenkrantz). -Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-. -El juez Lorenzetti, en su voto, consideró inadmisible el recurso extraordinario (art.280 CPCCN)[10].
 
Esos innumerables planteos trajo el dictado del decreto 1278/00 que modifica, entre otros aspectos del sistema, el art. 6 de la LRT flexibilizándolo al permitir que ante la existencia de enfermedades no listadas puedan ser igualmente reparadas, pero con el sin sabor de que sólo se reconocen para el caso concreto, mediante la vía administrativa diseñada al efecto tendiente a demostrar la concurrencia de los agentes de riesgos, exposición, cuadros clínicos y actividades con eficacia causal respecto de la dolencia, etc.[11], y que obviamente puede ser planteado judicialmente.
 
A este aporte significativo se debe sumar otros de gran importancia como ser el convenio 155 sobre seguridad[12](art 4, 5, stgs), ratificado por la Argentina (ley 26.693); el Protocolo de 2002 relativo al convenio sobre seguridad y salud de los trabajadores (1981)[13] cuando dice que "enfermedad profesional" designa toda enfermedad contraída por la exposición a factores de riesgo que resulte de la actividad laboral (art. 1).
 
Otro convenio que da su aporte es el C 187, ratificado por la Argentina (26.694), sobre el marco promocional para la seguridad y salud en el trabajo[14]; además en el año 2010 la OIT aprobó un listado de enfermedades profesionales [15]entre las que se encuentran los trastornos mentales y del comportamiento, trastorno de estrés postraumático (2.4.1.), otros trastornos mentales o del comportamiento no mencionados en el punto anterior cuando se haya establecido, científicamente o por métodos adecuados a las condiciones y la práctica nacionales, un vínculo directo entre la exposición a factores de riesgo que resulte de las actividades laborales y el (los) trastorno(s) mentales o del comportamiento contraído(s) por el trabajador (2.4.2.).
 
Más recientemente en el tiempo, nos encontramos con el convenio 190 específico sobre violencia y acoso (año 2019)[16], ratificado por Argentina en el año 2021 que nos indica que a los efectos de dicho convenio la expresión “violencia y acoso” en el mundo del trabajo designa un conjunto de comportamientos y prácticas inaceptables, o de amenazas de tales comportamientos y prácticas, ya sea que se manifiesten una sola vez o de manera repetida, que tengan por objeto, que causen o sean susceptibles de causar, un daño físico, psicológico, sexual o económico, e incluye la violencia y el acoso por razón de género, y que la expresión “violencia y acoso por razón de género” designa la violencia y el acoso que van dirigidos contra las personas por razón de su sexo o género, o que afectan de manera desproporcionada a personas de un sexo o género determinado, e incluye el acoso sexual. Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados a) y b) del párrafo 1 del presente artículo, la violencia y el acoso pueden definirse en la legislación nacional como un concepto único o como conceptos separados (art. 1).
 
El convenio aclara que se aplica a la violencia y el acoso en el mundo del trabajo que ocurren durante el trabajo, en relación con el trabajo o como resultado del mismo y describe: a) en el lugar de trabajo, inclusive en los espacios públicos y privados cuando son un lugar de trabajo; b) en los lugares donde se paga al trabajador, donde éste toma su descanso o donde come, o en los que utiliza instalaciones sanitarias o de aseo y en los vestuarios; c) en los desplazamientos, viajes, eventos o actividades sociales o de formación relacionados con el trabajo; d) en el marco de las comunicaciones que estén relacionadas con el trabajo, incluidas las realizadas por medio de tecnologías de la información y de la comunicación; e) en el alojamiento proporcionado por el empleador, y f) en los trayectos entre el domicilio y el lugar de trabajo (art. 3).
 
Propone entre, otras medidas, identificar los peligros y evaluar los riesgos de violencia y acoso, con participación de los trabajadores y sus representantes, y adoptar medidas para prevenir y controlar dichos peligros y riesgos, y proporcionar a los trabajadores y otras personas concernidas, en forma accesible, según proceda, información y capacitación acerca de los peligros y riesgos de violencia y acoso identificados, y sobre las medidas de prevención y protección correspondientes, inclusive sobre los derechos y responsabilidades de los trabajadores y otras personas concernidas (art. 9).
 
Conjuntamente con el convenio 190 está la recomendación 206 de la OIT (2019) sobre violencia y el acoso la que en su art. 1 dice que las disposiciones de la presente Recomendación complementan el Convenio sobre la violencia y el acoso, y deberían considerarse conjuntamente.
 
Indica que en la evaluación de riesgos en el lugar de trabajo que se menciona en el artículo 9, c), del Convenio se deberían tener en cuenta los factores que aumentan las probabilidades de violencia y acoso, incluyendo los peligros y riesgos psicosociales. Debería prestarse especial atención a los peligros y riesgos que: a) se deriven de las condiciones y modalidades de trabajo, la organización del trabajo y de la gestión de los recursos humanos, según proceda; b) impliquen a terceros como clientes, proveedores de servicios, usuarios, pacientes y el público, y c) se deriven de la discriminación, el abuso de las relaciones de poder y las normas de género, culturales y sociales que fomentan la violencia y el acoso (art. 8).
 
Este breve recorrido del plexo normativo aplicable no hace otra cosa que afirmar que no se requiere que la LRT tenga expresamente previsto al  mobbing o acoso laboral como factor de riesgo, mas bien, esa postura puede generar que los obligados del sistema la tengan como una excusa para no dar prevención y reparación a través de las prestaciones correspondientes a las consecuencias dañosas que el mismo puede provocar en la salud psicofísica de la persona humana que trabaja en marco del sistema de Ley de Riesgo del Trabajo, al especular que la víctima debe iniciar una acción judicial para el reconocimiento de las patologías que provoca ese ilícito.
 
Cuando en realidad lo que hay que analizar si la enfermedad que provoca este ilícito se encuentra listada o no, de estar listada genera la presunción a favor del damnificado como ocurre con cualquier otra enfermedad que se encuentra expresamente prevista en el baremo lo que implicará la inversión de la carga de la prueba.
 
De no encontrarse listada, lo mismo puede ser reparada si apelamos al procedimiento fijado en el decreto 1278/2000, es decir, demostrar la concurrencia de los factores negativos y agentes de riesgos, exposición a un clima de trabajo hostil, cuadros clínicos y actividades con eficacia causal respecto de la dolencia a la luz de los C 155  y su Protocolo 2002, C187, C190 y su Recomendación 206; listado de enfermedades del año 2010 de OIT, aunque con el alcance circunscripto al caso individual resuelto, no importará la modificación del listado de enfermedades profesionales vigente.
 
La exigencia de que el mobbing o acoso laboral no esté tipificado como factor de riesgo en la LRT no tiene justificación alguna frente a este panorama normativo vigente sintéticamente recorrido y aplicable[17] y sin perjuicio de accionar por el CCCN y el art. 75 LCT.

 
3. Posibilidad de incurrir en trato discriminatorio ilícito entre el mobbing o acoso laboral y otros supuestos.
 
Reitero, exigir la tipificación de actos jurídicos ilícitos como factores de riesgos o agentes de peligro no se condice con el sistema cuyo objetivo es reparar incapacidades, pensar de esa manera nos puede llevar a injusticias insalvables como por ejemplo dejar sin cobertura a siniestros como los que a continuación se exponen:
 
El caso “Taborda”, de la CNTrab. Sala IX (08.08.2018) en la que se condenó por la reparación sistémica a la ART con fundamento en la doctrina señala de la Corte[18], es razonable y equitativo responsabilizar a la aseguradora en los términos del contrato de afiliación habido entre las partes. En el caso, mientras el actor se encontraba realizando sus tareas habituales repartiendo correspondencia, fue abordado por un sujeto que intentó asaltarlo, recibiendo disparos de escopeta en ambos miembros inferiores. En ese contexto, al no haberse acompañado elemento relevante alguno que desvirtúe la conclusión expuesta en este sentido en la instancia anterior, corresponde confirmar la sentencia de grado en cuanto condenó a la aseguradora en los términos de la Ley de Riesgos del Trabajo en el marco precedentemente descripto[19].
 
Este daño tiene como protagonista un acto jurídico ilícito generador de las dolencias incapacitantes que sufrió el trabajador al ser víctima de un asalto violento con uso de arma de fuego. Sin embargo, resultaría arbitrario señalar que como el “asalto con uso de arma de fuego” no está previsto como factor o agente de riesgo en la LRT, sus consecuencias dañosas no serán reparadas por el sistema.
 
Lo mismo sucede con el caso “Lin Jiuan Jiuan” de la CNTrab. Sala VI (22.08.2016) en el que el trabajador fue víctima del actuar de un delincuente y si bien la acción civil no prosperó entendió que correspondía encuadrar la regulación sustancial de la litis en las previsiones de la Ley 24557; en tanto de las constancias de la causa surge que la actora efectivamente presenta secuelas parciales y permanentes producto de los sucesos debatidos que la incapacitan en un 25,8 % de la total obrera. Se revoca la sentencia de primera instancia en cuanto rechazó la acción intentada contra la ART y se la condena a resarcir la incapacidad sobreviniente y a abonar las prestaciones dinerarias previstas por la Ley 24557[20].
 
Frente a estos ejemplos, no resulta justificado distinguir lesiones producidas por un delincuente que con intenciones de robo hiere al trabajador, de la violencia o el acoso desplegado por el personal jerárquico de una empresa o de un compañero de trabajo que termina por afectar la salud psicofísica de la persona víctima de tal actuar ilícito, reconociendo prestaciones de la LRT a uno y al otro no.
 
En todo caso, lo que hay que evaluar dentro de los riesgos laborales[21] los llamados riesgos psicosociales que son justamente los que se enfocan en situaciones, circunstancias o estados de la organización que conllevan una elevada probabilidad de afectar perjudicialmente la salud de las personas trabajadoras. La prevención de los riesgos psicosociales debe estar basada en la evaluación de las características de la organización de trabajo y las condiciones del mismo[22]. Considerando en esa evaluación los factores psicosociales que son los que engloban condiciones negativas y positivas del lugar de trabajo que pueden incidir en las personas trabajadoras[23].
 
En la combinación de ambos se podrá establecer si la exposición a la organización de trabajo y los factores psicosociales cuando se vuelven negativos generan daños en la salud de las personas que allí trabajan, para ello será necesario observar el clima organizacional para identificar posibles conflictos, identificar problemas o posibles problemas de manera de elaborar acciones positivas para la correcta gestión de los mismos[24], a modo de traje a medida porque forman parte de las condiciones y medio ambiente de trabajo, sirviendo de guía, entre otros instrumentos, el C 190.

 
4.Reflexiones finales
 
Nada más valioso que hacerse eco de la experiencia y del camino recorrido sobre todo en un ámbito de tanta incertidumbre y conflictividad como el que genera la siniestralidad laboral; por lo que la correcta valoración de lo transitado nos pone en evidencia que insistir en que el mobbing o acoso laboral requiere de una tipificación expresa en la LRT para que las consecuencias patológicas que provoque sean atendidas, es requerir la inclusión de un supuesto no exigido por la norma, que es la de tipificar actos jurídicos ilícitos de manera de hacer un listado cerrado de agentes de riesgos o factores de riesgos sin sustento legal alguno, dejando de lado la obligación de evaluar las condiciones y medio ambiente de trabajo[25] de las que forman parte tanto los factores como los riesgos psicosociales; además de incurrir en una discriminación ilícita como vimos en los casos jurisprudenciales citados y desnaturalizar el art. 6 de la LRT cuando define lo que se entiende por accidente de trabajo y sus exclusiones; como así también desconocer el tratamiento que se le da a las contingencias previstas por la LRT como a las enfermedades listadas y no listadas; las modificaciones introducidas por el decreto 1278/00, los aportes que nos dan los convenios de la OIT ratificados por la Argentina y en especial el C190 específico del tema  y que hacen que hoy se encuentre salvado cualquier obstáculo o duda respecto a su reparación dentro del marco de la siniestralidad laboral, sin necesidad de declaración de inconstitucionalidad alguna como tampoco de su inclusión normativa.
 
La mirada debe ser integradora, de interpretación dinámica y no como si se tratara de compartimentos estancos de manera tal de hacernos de los resortes que el propio sistema, aunque imperfecto, nos brinda de manera de no caer en un reseteo permanente sin considerar el camino recorrido, y lo que es peor, se deje sin cobertura a la persona humana que trabaja que se encuentra en una situación de vulnerabilidad agravada por razones de salud y discapacidad, siendo que es el sujeto de preferente tutela constitucional máxime cuando las herramientas protectorias existen y están a nuestro alcance.
 

 

   
 
[1] Parte del trabajo presentado bajo el título “Reparación de las consecuencias psicofísicas generadas por el Mobbing, en el sistema de ley de riesgos. Luces y sombras” para la Editorial Rubinzal Culzoni.
 
 
 
[2] Doctora en Ciencias Jurídicas y Sociales. Relatora de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza. Especialista en Justicia Constitucional y Derechos Humanos por la Universidad de Bolonia, Italia. Hizo la Especialización para expertos latinoamericanos en Relaciones Laborales en la Universidad de Castilla la Mancha, España. Publicista. Conferencista. Profesora adjunta de Derecho Civil Parte General de la Universidad de Mendoza y profesora invitada en diversas Universidades Nacionales. Miembro de la Asociación Nacional de Jueces y Juezas del Trabajo (ANJUT), de la Asociación de Magistrados de Mendoza, de la Comunidad Científica CIELO Laboral- España, del Foro Federal de Institutos y Comisiones del Derecho del Trabajo de los Colegios de Abogados de la República Argentina (FOFETRA). Entre otros antecedentes de valor.
 
 
 
[3] Favier, Daniela, Usurario y trabajador (amo y esclavo) Dos caras de una misma aplicación. elDial.com - DC268F. Publicado el 20/12/2018; parafraseando a Bauman, ver Bauman, Zygmaunt-Donskis Leonidas, Ceguera Moral. La pérdida de sensibilidad en la modernidad líquida. Editorial Paidós, año 2015,
 
 
 
[4] Digo “en principio” porque esta corriente entiende que debe solicitarse la inconstitucionalidad del sistema al no tenerlo previsto, al contrario de lo que propongo, es decir, en el sentido de que ello no hace falta para lograr el mismo resultado.
 
 
 
[5] Arts. 1, 6 -3er párrafo. LRT.
 
 
 
[6] La LRT dice “enfermedades profesionales listadas”.
 
 
 
[7] Por ejemplo, las intoxicaciones por exposición a substancias tóxicas, químicas o biológicas.
 
 
 
[8] SCJMendoza, LS451-202.
 
 
 
[9] Eso es así por cuanto ante una enfermedad no listada se mantienen dos caminos posibles o el reconocimiento de la dolencia para el caso concreto por medio del procedimiento del art 6 LRT segunda parte modificado por el decreto 1278/00 o dirigir la acción con sustento en el CCCN y el art 75 LCT y obtener una reparación plena.
 
 
 
[10]  Vale recordar también la doctrina del caso “Torrillo” de la CSJN cuya doctrina también sigue vigente al concluir, con base en la fundamentación que previamente desarrolló, que “no existe razón alguna para poner a una ART al margen del régimen de responsabilidad previsto por el Código Civil, por los daños a la persona de un trabajador derivados de un accidente o enfermedad laboral, en el caso en que se demuestren los presupuestos de aquél, que incluyen tanto el acto ilícito y la imputación, cuanto el nexo causal adecuado (excluyente o no) entre dichos daños y la omisión o el cumplimiento deficiente por parte de la primera de sus deberes legales.
 
 
 
[11] SCJMendoza LS342-041.
 
 
 
[12] https://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=NORMLEXPUB:12100:0::NO::P12100_ILO_CODE:C155
 
 
 
[13]https://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=NORMLEXPUB:12100:0::NO::P12100_INSTRUMENT_ID:312338
 
 
 
[14] https://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=NORMLEXPUB:12100:0::NO::P12100_ILO_CODE:C187
 
 
 
[15] https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_protect/---protrav/--afework/documents/publication/wcms_150327.pdf
 
 
 
[16] https://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=NORMLEXPUB:12100:0::NO::P12100_ILO_CODE:C190
 
 
 
[17] SCJMendoza "Cervi", 14.06.2021, "Suarez", 16.06.2021, "Morales", 09.03.21, "Arancibia", 17.02.2021.
 
 
 
[18] la doctrina judicial de la CSJN en "Milano, Horacio Rafael vs. Liberty ART S.A. s. Accidente - Accidente civil", y en los casos "Aquino, Isacio vs. Cargo Servicios Industriales S.A." y "Cura, Hugo Orlando vs. Frigorífico Riosma S.A. s. Accidente - Acción civil",
 
 
 
[19] Rubinzal Online; RC J 8216/18
 
 
 
[20]  Rubinzal Online; RC J 5420/16
 
 
 
[21] file:///C:/Users/BIENVENIDO/Documents/EVALUACION%20DEL%20RIESGO%20LABORAL%20SRT.pdf
 
 
 
[22] https://www.argentina.gob.ar/sites/default/files/guia_factores_y_riesgos_psicosociales_2.pdf, año 2022, pág. 9
 
 
 
[23] https://www.argentina.gob.ar/sites/default/files/guia_factores_y_riesgos_psicosociales_2.pdf, año 2022, pág. 9
 
 
 
[24] https://www.argentina.gob.ar/sites/default/files/guia_factores_y_riesgos_psicosociales_2.pdf, año 2022, pág. 9
 
 
 
[25] La prevención es un deber específico de todo empleador (art 4 LRT, art. 75 LCT, etc.) que se ve reforzado por el deber genérico que pesa sobre todo ciudadano (art. 1710 y sts. del CCCN). Además de la obligación que tienen, al afiliarse a una ART, de presentar un relevamiento general de riesgos laborales (Resolución SRT N° 463/2009 y modificatorias);https://www.argentina.gob.ar/noticias/la-srt-digitaliza-el-sistema-de-relevamiento-general-de-riesgos-laborales-rgrl., etc.
 
 
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