Doctrina 3. Una cautelar ordena la dación de trabajo remoto como forma de proteger a la trabajadora por Fabiana Sosa - La Causa Laboral

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Una cautelar ordena la dacion de trabajo remoto como forma de proteger a la trabajadora por Fabiana Sosa


En tiempos de pandemia por el Covid-19 que estamos viviendo muchas cosas han cambiado, y muchas otras pensamos que iban cambiar, sin embargo, los excesos por parte de algunos empleadores siguen siendo evidentes, y quizás más agravados, en este contexto.
Este es un caso, en el cual, la trabajadora no tenía muchas alternativas, quedaba en reserva de puesto de trabajo, con todo lo que ello implica, o se consideraba injuriada, y despedida, que en otras épocas hubiera sido quizás la única opción posible, o se articulaba una medida cautelar, para que se pudiera obtener un resultado más justo, en sede judicial.
La trabajadora después de muchos años de trabajo para la empresa (ingresó en 1998) impecable en su débito laboral, estuvo trabajando mediante la modalidad de trabajo remoto durante el aislamiento social preventivo y obligatorio (ASPO) del año 2020, hasta que a partir de Septiembre le informaron que el personal debía volver a la presencialidad.
Cabe aclarar que al comienzo del ASPO, y desde que estuvo aislada en su domicilio, esta mujer trabajadora de 58 años de edad, profesional, con dos hijos adultos que no viven con ella, comenzó a sufrir diversos temores, que más tarde supo que tenían un nombre “agorafobia”, siendo su única salida posible en este padecimiento, ir a tirar la basura, dado que las compras de víveres las hacía enviar por entrega a domicilio, en virtud del miedo y angustia que le ocasionaba entrar en contacto con el virus Covid-19.
Sin embargo, en el afán por intentar demostrar que era muy efectiva en su trabajo, con el temor de que le pidieran volver a trabajar presencialmente, la trabajadora dedicó muchas más horas a su jornada laboral, bastante extendida de las ideales ocho horas, tal como sucede a muchas personas que trabajan en sus domicilios, mediante el uso de las telecomunicaciones, lejos del ideal mediático y discursivo de trabajar con un café humeante, música de fondo, en pijama y pantuflas.
Así fue su trabajo hasta que la empleadora dispuso el regreso presencial, comenzó a concurrir al establecimiento, y sus temores (ahora sabemos que son más que eso), se fueron agudizando al encontrarse laborando en un contexto que no cumplía con protocolos laborales ni de cuidados, ni de distancia social, ni habilitación de burbujas de grupos de trabajo, ni mucho menos con la famosa sanitización, que hoy pronunciamos de corrido, de tanto citarla.
Esta situación ocasionó mucho malestar, angustia y desasosiego a la trabajadora, hasta que un día tuvo que pedir llorando antes sus compañeros y superiores, que por favor respetaran sus temores, aunque no los comprendieran, siendo era una de las únicas personas que no se quitaba el barbijo en ninguna ocasión, concurría con máscara, tras lo cual terminó haciendo una especie de “corralito” a su alrededor para que no se le acercaran tanto, frente a la burla de algunos que aducían entre sus argumentos, que no tenían miedo y que "de algo hay que morir", ante la mirada silenciosa, y cómplice de su empleadora, que nada hacía al respecto.
Así fue que tuvo que padecer episodios que podríamos definir como comportamientos inaceptables, en los términos del Convenio 190 de Violencia y Acoso Laboral, de la OIT, por parte de compañeros y superiores, que continuaban burlándose de sus miedos, despreciando sus cuidados, al punto de tener que recurrir a su profesional de la salud, quien le prescribió que no podía seguir concurriendo a su lugar de trabajo.  
La sobre- exigencia durante esos meses de trabajo, el temor padecido por el miedo de contagiarse al salir, y la desconsideración recibida después de tantos años de trabajo, la llevaron a comenzar a sentir un estado de ansiedad y tristeza que hicieron que su psicóloga la derivara con consulta psiquiátrica urgente.
En la primera sesión el profesional que la atendió le indicó que de ninguna manera podía salir en ese estado a la calle y que le haría un certificado que lo explicara, tras lo cual, aún contra la prescripción médica, la trabajadora decidió tomarse todos los días de vacaciones pendientes que le quedaban, mientras comenzaba con medicación psiquiátrica y control cada quince días.
Durante las vacaciones no logró que el temor cediera ni la angustia, frente al destrato y falta de consideración ante sus pedidos, sobre todo teniendo en cuenta que su trabajo podía realizarlo perfectamente desde la casa, como quedó comprobado todo el tiempo que lo hizo, sin asistir ningún día de la semana en forma presencial.   
Al terminar las vacaciones, el psiquiatra, prescribió mediante certificado médico que no le permitía reintegrarse al trabajo, por no estar en condiciones de hacerlo, y propiciaba la recuperación de su salud de modo que comenzó a gozar de una licencia psiquiátrica, que se extendió por el transcurso de seis meses.
Acercándose al final de la licencia, comenzó la segunda ola de contagios en todo el país, pero con datos muy altos en CABA especialmente, y AMBA, ante lo cual, el psiquiatra ordena comenzar una reinserción laboral en forma paulatina, pero mediante la modalidad de trabajo remoto, tal como lo había efectuado los meses anteriores a la licencia.
El certificado médico fue presentado ante la empresa, en forma virtual, y la respuesta inmediata fue que no había contemplaciones y que debía volver, sin darle ningún tipo de justificación ni explicación al respecto, desconociendo totalmente la indicación médica.  
Ante el terror de perder el empleo, el miedo de no cobrar su sueldo, dado que se encuentra alquilando el lugar donde vive, siendo su único sostén, habla con su psiquiatra, quien le indica tratarse con medicación extra, reiterando su pedido ante el jefe directo, intentando encontrar una solución ante este atropello, sin encontrarla, nuevamente.
El certificado médico específicamente aclaraba que la paciente se encontraba “…padeciendo un trastorno psiquiátrico, psicofarmacológico, debido a presentar trastorno de ansiedad generalizada con agorafobia, habiendo mostrado evolución favorable, pero (actualmente) condicionada por el riesgo infectológico persistente, derivado del estado de la pandemia Covid 19 vigente, motivo por el cual, se indica recomendación médica de reinserción laboral paulatina, bajo el régimen de trabajo remoto, a distancia, como ya realizara previamente, a los fines de prevenir reagudizaciones sintomáticas, ante el afrontamiento de situaciones de riesgo de contagio y/o experimentación de situaciones potencialmente traumatizantes, para mi persona, prescribiendo reevaluación en 30 días…”.
La agorafobia es un trastorno de la ansiedad que suele aparecer después de uno o más ataques de pánico, cuyos síntomas incluyen el miedo y la necesidad de evitar los lugares y las situaciones que pueden causar sensación de pánico, encierro, impotencia o vergüenza, siendo que el tratamiento se basa en terapia conversacional y medicamentos.
Entonces, la empresa informa que se reducía la asistencia presencial a un día por semana, continuando los días restantes con la modalidad de trabajo remoto, lo cual, no hace más que corroborar la concreta posibilidad que tenía de acceder a lo prescripto por el psiquiatra; por lo que nuevamente pide se le autorice teletrabajo, no obteniendo respuesta alguna, quedando sin acceso al sistema de correos electrónicos, recibiendo a los pocos días una carta documento que la íntima a justificar inasistencias, bajo apercibimiento de considerarla incursa en abandono de trabajo.
Luego, es intimada a concurrir a trabajar un día por semana, y frente a su respuesta negativa, deciden hacer reserva de su puesto de trabajo en los términos del art. 211 LCT.
Todo esto no hace más que demostrar el destrato que recibía, como una situación de acoso y hostigamiento laboral, que encuadra, según fuera planteado en sede judicial en las previsiones de la ley 26.845, peticionando que se adopte la vía sumarísima y se haga lugar a la medida cautelar innovativa articulada.1
En su momento el dictamen del fiscal 2 destaca que “…la naturaleza de la cuestión cautelar transita por facetas de hecho y prueba, privativas de las facultades jurisdiccionales de V.S., que conciernen a la verosimilitud del derecho y peligro en la demora que son ajenas, en principio, a las propias de esta función fiscal (arg. art. 27 ley 24946 y art. 31 ley 27148). Pero en aras de dar mi parecer, he de propiciar que se dé favorable acogida a la petición con el alcance que precisaré. En tal sentido, corresponde resaltar que en el sub examine la medida solicitada, en cuanto persigue la dispensa de asistencia al lugar de trabajo y el otorgamiento de trabajo remoto -y el pago íntegro de la remuneración consecuente-, debe ser clasificada como de “cautelar innovativa”, ya que no tiende a mantener la situación existente, sino a alterar el estado de hecho o de derecho vigente al momento de su dictado (conf. Peyrano, Jorge W., “Medida cautelar innovativa”, p. 13 y sgtes.; Raimundín, “Prohibición de innovar como medida cautelar”, p. 91 y sgtes., citado en C.N.Civ., Sala de feria 8/1/1987, “Ayala Jorge F. c/ SADAIC”) y que resulta admisible en nuestro sistema normativo en virtud de lo previsto en el art. 232 del C.P.C.C.N. (conf. Fenochietto-Arazi, “Código Procesal…”, t. I, p. 743)…”
En ese orden expresa que las pretensiones innovativas que agotan el interés jurisdiccional en su dictado, exigen una muy intensa acreditación del derecho que le da sustento y deben ser analizadas con criterio restrictivo, en particular, si se tiene en cuenta que implican imponer una conducta que debería ser, en principio, el resultado de un proceso jurisdiccional pleno.  
Sobre la base de dichas premisas y teniendo en cuenta la prueba documental aportada, considera que, en este singular caso, se verificarían los presupuestos legales de los artículos 195 y 230 del CPCCN, como para acceder a la solicitud precautoria peticionada.
La prueba aportada al expediente digital, consistente en el intercambio telegráfico, los correos electrónicos remitidos, el certificado médico mencionado, y los recibos de sueldo, fue considerada “prima facie” suficiente sostén a las narración de los hechos efectuada por la demandante –que tampoco resultó controvertido por la empresa demandada– en lo relativo a la existencia del vínculo laboral invocado, al goce de una licencia por enfermedad inculpable (art. 208 LCT), y a la recomendación efectuada por el médico psiquiatra.
Se consideró acreditado con ello, que la trabajadora se encontraba atravesando un padecimiento de salud que le impedía cumplir con su débito laboral de forma presencial, no obstante lo cual, existía una intención concreta de hacerlo bajo la modalidad remota; versando la controversia entonces, sobre el único día de presencialidad exigido por la empleadora, aplicable a todos sus dependientes.
Ante la inaconsejable reinserción presencial de la trabajadora, conforme recomendación efectuada por el profesional, y en ausencia de una justificación contundente por parte de la empresa de otorgar tareas adecuándose a la prescripción del experto de la salud, dieron suficiente verosimilitud en el derecho para acceder a la cautela peticionada, en el sentido de propiciar la dación de trabajo en forma remota, con el consecuente pago íntegro del salario, mientras subsistan las circunstancias informadas por el médico psiquiatra, y sin perjuicio de la facultad de control que le cabe al empresario, conforme el art. 210 de la LCT. Sobre todo, si se advierte que no acceder al pedimento precautorio implicaría privar a la trabajadora de sus ingresos.
Dentro de sus considerandos la Jueza 3 comienza analizando si se encuentran reunidos los recaudos de verosimilitud del derecho y peligro en la demora, conforme los arts. 195 y 230, CPCCN, citando lo dicto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el sentido que: "... cuando por medio de una prohibición de innovar se pretende modificar el statu quo existente, esta Corte ha establecido que su admisibilidad reviste carácter excepcional (conf. arg. Fallos: 315:96; 316:1833; 318:2431; 319:1069; 320:2697; 321:695; 323:4188). Es que en esos casos los recaudos de viabilidad de las medidas cautelares deben ser ponderados con especial prudencia en tanto un pronunciamiento favorable altera el estado de hecho o de derecho existente al momento de su dictado y configura un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa (Fallos: 316:1833; 320:1633, entre muchos otros)" (conf. C.S.J.N., F. 34. XL., 20/11/2007, "Fisco Nacional - Administración Federal de Ingresos Públicos c/San Luis, Provincia de")…”
Reitera, asimismo, que la medida innovativa, constituye una "... decisión excepcional porque altera el estado de derecho existente al tiempo de su dictado, habida cuenta que configura un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final, lo que justifica una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión..." (C.S.J.N., 24/9/93, LL 1994 - B - 131), y también contempla, que no puede dejar de mencionarse que esa estricta exigencia debe ceder cuando, las circunstancias fácticas acuciantes como la descripta en la demanda, permiten razonablemente suponer la existencia de un perjuicio irreparable, en un contexto especial de vulnerabilidad como el que se atraviesa en la actualidad.
Por otra parte, menciona que no puede soslayarse las normas de emergencia dictadas con motivo de la pandemia por COVID-19 a través de las cuales se declaró la emergencia pública en materia sanitaria (cfr. D.N.U. 260/2020), así como las normas que dispusieron el Aislamiento Social, Preventivo y Obligatorio (D.N.U. 297/2020 y sus prórrogas) y el posterior Distanciamiento Social, Preventivo y Obligatorio. En efecto, en ese marco se dictaron diversas normas (entre ellas el D.N.U. 329/2020 y sus sucesivas prórrogas y las Resoluciones M.T.E.yS.S. 207/200 y 296/2020, prorrogadas por el decreto 235/2021) que pusieron de manifiesto en sus considerandos las razones que llevaron a tomar las medidas excepcionales allí estipuladas.  
También considera la jueza que tales normas disponen, entre sus objetivos, proteger en forma directa a los trabajadores como correlato necesario de las medidas de apoyo y sostén que se implementaron para el funcionamiento de las empresas para asegurarles, como sujetos de preferente tutela, que la situación de emergencia no les haría perder sus puestos de trabajo. La finalidad primordial de las normas de emergencia dictadas con motivo de la pandemia fue la de mantener los puestos de trabajo a fin de aminorar los efectos adversos de la situación y proteger a los trabajadores frente a los daños que le ocasionarían el despido en el marco de la emergencia sanitaria.
En este marco, y citando el documento de la OIT del 23/03/20 denominado "Las normas de la OIT y el Covid 19 (Coronavirus)" que señala que los gobiernos implementen medidas dirigidas a paliar los efectos nocivos en el mundo del trabajo, en particular en lo referido a la conservación de los puestos de trabajo, y dada la gravedad de la situación denunciada, así como el peligro que implica para todo ser humano la pérdida del ingreso durante la situación de emergencia sanitaria que se observa en la actualidad -circunstancia que se evidenciaría de encuadrar la situación en el art. 211 de la LCT- se admite la medida cautelar solicitada, destacando que el peligro en la demora se define por sí mismo, dado que la situación denunciada por la trabajadora conllevaría a la posible carencia de recursos alimentarios y asistenciales que, inevitablemente, incidirían de manera perjudicial sobre su persona.
Por ello, ordena a la empresa que le otorgue trabajo en forma remota mientras subsista la recomendación del médico tratante y no varíen las circunstancias, con el pago íntegro de la remuneración y demás consecuencias obligacionales que surgen de mantener vigente el vínculo, ello sin perjuicio de las facultades de control que le asisten a la empleadora en los términos del art. 210 LCT.  
La empresa notificada de la medida dispuesta, se presentó en el expediente, y manifestó la voluntad de dar cumplimiento a la manda judicial efectivamente, depositando en la cuenta sueldos de la trabajadora, los haberes devengados, y disponiendo la reinserción laboral, mediante la modalidad de trabajo remoto, habilitando los medios para que esto se hiciera efectivo.  
En definitiva, hoy la trabajadora puede decir que después de las angustias padecidas, el destrato recibido de parte de su empleadora, y los temores ante la posibilidad de perder su puesto de trabajo, pudo encontrar en la Justicia del Trabajo una reparación que ordena el estado de cosas, le devuelve su estatus laboral, y asegura la percepción de sus ingresos, considerándola sujeta de preferente tutela, tal como se espera cuando se recurre a los tribunales en búsqueda de una solución justa, frente a un incumplimiento contractual que implica la alteración esencial de las relaciones laborales, la afectación de la dignidad personal, y la violación de los derechos fundamentales de las personas que trabajan.


  
1P., M. S. vs. Gregard S.A. s. Medida cautelar Juzg. Nac. Trab. N° 8; 06/05/2021; Rubinzal Online; RC J 2452/21
2Fecha de Firma: 03/05/2021 Firmado por: DOMINGUEZ, Juan Manuel Dictamen Número 622/2021 Fiscal de la Fiscalía Nacional del Trabajo Nº 5
3Laura Matilde d'Arruda, Jueza a cargo del Juzgado Nacional de 1° Instancia del Trabajo N° 8, 06/05/2021


Imagen: Cada Mañana, Josefina Robirosa, 1932.
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