Decreto PEN 144/2022. Consideraciones sobre la reglamentación del art. 179 de la Ley de Contrato de Trabajo por Guillermo Pérez Crespo
1. El art. 179 de la Ley de Contrato de Trabajo es parte del capítulo II “De la protección de la maternidad”.
Está integrado por dos disposiciones diferentes. La primera regula los descansos diarios de la madre por lactancia. La segunda refiere a “salas maternales y guarderías” en los establecimientos de trabajo.
Esta segunda parte es la que ahora resulta reglamentada por el decreto 144/22.
En la misma se expresa:
“En los establecimientos donde preste servicios el número mínimo de trabajadoras que determine la reglamentación, el empleador deberá habilitar salas maternales y guarderías para niños hasta la edad y en las condiciones que oportunamente se establezcan.”
Ante la falta de reglamentación, salvo a través de algunas negociaciones colectivas, la misma careció de aplicación práctica, conforme interpretación judicial mayoritaria que la consideraba no exigible hasta tanto no fuera objeto de norma reglamentaria que precisara sus alcances y condiciones.
Durante varias décadas los sucesivos gobiernos nacionales demostraron escaso o ningún interés en impulsar la sanción de un decreto que hiciera operativa a la norma y, en consecuencia, exigible la obligación.
Pero con fecha 21 de octubre de 2021 la Corte Suprema de Justicia de la Nación dictó sentencia en los autos “Etcheverry, Juan Bautista y otros c/ Estado Nacional s/ Amparo ley 16.986”[1] ordenando al Poder Ejecutivo Nacional reglamentar en el plazo de noventa días hábiles el art. 179 de la LCT.El resultado es el dictado del decreto 144/22. Una norma reglamentaria dictada por el Poder Ejecutivo, obligado a hacerlo en plazo perentorio por la Corte, y que en algunos aspectos parece apartarse del derecho consagrado en la LCT y reducir sus alcances en forma excesiva, ingresando en un terreno de dudosa constitucionalidad.
2. En los considerandos del decreto se adelanta que si bien se trata de la reglamen-tación de una norma que alude a situaciones donde se trata de trabajadoras mujeres en situación de maternidad, en función de garantías constitucionales y de normas interna-cionales corresponde contemplar a todas las personas que trabajan, con independencia de su género, lo que es positivo y se adecua a la normativa internacional sobre derechos humanos.
En función de ese señalamiento se establece que la obligación de contar con “espacios de cuidados”[2] es en relación a establecimientos donde presten servicios un número mínimo de cien personas sin distinción de género y cualquiera sea su modalidad de contratación.
Por otro lado, se decide también que el cómputo deberá realizarse teniendo en cuenta aquellas y aquellos dependientes de la empresa principal y de otras empresas, en tanto presten servicios en el establecimiento, lo que evita que a través del fraude contractual se evada la obligación que fija la ley.
Se establece que la obligación de contar con espacios de cuidado es con relación a niños y niñas que se encuentran a cargo de las personas que trabajan a partir de los 45 días y hasta los 3 años de edad.La primera observación es que en la misma se diferencia -en cuanto al piso de cumplimiento de la obligación- por establecimientos y no por empresas, lo que resulta entendible en cuanto a la obligación de instalar un espacio de cuidados pero en modo alguno en lo que hace a la compensación económica a la que el mismo decreto remite como alternativa a través de negociación paritaria: así -a modo de ejemplo- la mayor parte de las cadenas de supermercados se van a ver exceptuadas de cualquier obligación, salgo en aquellas sucursales en que superen los cien trabajadores, pese a contar las mismas con miles de dependientes distribuidos en numerosos establecimientos; este mismo fenómeno se dará en la actividad bancaria donde a excepción de las casas centrales son muy escasas las sucursales con más de cien empleados y empleadas. Los ejemplos abundan, no vale la pena pasar lista.
Otro punto de no menor importancia, es que la reglamentación excluye del derecho a contar con este tipo de espacio o con una compensación económica a los trabajadores y trabajadoras de micro y pequeñas empresas, que constituyen cerca del 80% de las empresas que operan en el país, y de gran parte de las medianas empresas. Si bien en este último caso resulta difícil calcular el nivel de exclusión -ya que se consideran medianas las empresas que cuentan con un plantel de 51 a 200 personas- es probable que el porcentaje de trabajadores y trabajadoras fuera del ámbito de aplicación de la norma corresponda al 90 % de las empresas.
Claro que estamos refiriendo porcentual de empresas, no de personal dependiente, donde el porcentaje de exclusión es obviamente inferior y muy difícil de precisar por la escasa información estadística con que se cuenta al respecto.
Pero a primera vista pareciera que una parte importante de trabajadoras y trabajadores[3] queda excluida del derecho por una clasificación manifiestamente abusiva en el decreto reglamentario, que exime de la obligación fijada en la LCT a un elevado número de empresas.
En ese sentido cabe preguntarse sobre la constitucionalidad de un piso obligacional que deja afuera del derecho, incluso en cuanto a la obligación de compensación económica, al personal de empresas de -por ejemplo- entre cincuenta y cien empleadas y empleados.
A la vez, resulta también discutible que se les permita a establecimientos de más de cien trabajadores y trabajadoras esa compensación sin siquiera un condicionamiento relativo a la proporción con niños en la edad referida[4].
En la forma en que el decreto reglamenta la ley, es claro que en la actividad privada y salvo muy escasos supuestos, el derecho a contar con espacio de cuidados se diluye en forma importante y se reduce a un porcentual relativo de trabajadores y -probablemente en muchas actividades- a la posible compensación por medio de negociación colectiva.
La franja etaria fijada en el decreto difícilmente pueda ser discutida judicialmente como inconstitucional, atento la remisión expresa que hace el art. 179, pero no se puede evitar cierta sensación de escozor ante lo que evidentemente ha sido una intencionalidad de reducirla al mínimo posible[5].
4. En el art. 3 se establece que las empresas cuyos establecimientos se encuentren dentro de un mismo parque industrial, o bien a una distancia menor a dos kilómetros entre sí, podrán disponer la implementación de los espacios de cuidado de manera consorcial dentro del radio mencionado.
Y también que podrán subcontratar la implementación de espacios de cuidado (vacantes en establecimientos habilitados), en tanto los mismos cumplan con las condiciones indicadas en el decreto (disposiciones jurisdiccionales en relación a características edilicias, higiene y seguridad, habilitación por autoridad competente); en cuanto a esta última posibilidad, no se expresa una determinada distancia máxima del lugar de cuidado respecto del establecimiento[6]. Puede que ante conductas abusivas por parte de algún empleador la justicia imponga ciertas limitaciones.
5. El art. 4 del decreto establece que en los convenios colectivos de trabajo podrá preverse el reemplazo de la obligación prevista en el art. 1 por el pago de una suma dineraria no remunerativa, en concepto de reintegro de gastos de guardería o trabajo de cuidado de personas, debidamente documentados, aclarando que se considerarán debidamente documentados cuando emanen de una institución habilitada por la autoridad nacional o autoridad local, según correspondiere, o cuando estén originados en el trabajo de asistencia, acompañamiento y cuidado de personas registrado bajo el régimen especial de contrato de trabajo para el personal de casas particulares (ley 26.844).
A continuación, establece que el monto a reintegrar en concepto de pago compensatorio no podrá ser inferior al 40% del salario mensual correspondiente a la categoría “Asistencia y Cuidado de Personas” del personal con retiro del régimen de la ley 26.844[7] o al monto efectivamente gastado en caso de este sea menor.
En los contratos a tiempo parcial, el monto a reintegrar será proporcional al que le corresponda a un trabajador o trabajadora a tiempo completo.
Cabe formular a este artículo varias observaciones.
La primera reside en el lamentable olvido de las reivindicaciones de género, tan defendidas formalmente en el discurso oficial, excluyendo cualquier posibilidad de reconocimiento económico del trabajo de cuidados en el hogar, ya sea por madre o padre. En escasos renglones se estaría borrando con el codo lo escrito con la mano, desperdiciando una posibilidad única de incentivar que en la negociación colectiva se reconozca económicamente el trabajo de cuidados en el hogar[8].
Por otro lado, resulta inexplicable que se remita a la negociación colectiva y a la vez se fijen determinadas condiciones de máxima, siendo que las mismas solo pueden ser válidas como piso mínimo de ley con relación a los derechos de trabajadores y trabajadoras.
No se advierte impedimento legal -más allá de la voluntad de los redactores del decreto- en que un sindicato con suficiente fuerza negocial obtenga para sus representados un acuerdo paritario que determine el pago del cuidado por una institución habilitada en su costo íntegro, o el reconocimiento económico de la tarea de cuidados en el hogar. Y tampoco en que plantee en la negociación el pago de dicha compensación en establecimientos de menos de cien trabajadores o trabajadoras. Pero el mensaje en este punto es desincentivador, y cabe reconocer que las políticas sindicales de negociación colectiva han desatendido mayoritariamente este derecho en las casi cinco décadas transcurridas desde la sanción de la LCT.
En ese sentido los parámetros determinados en el decreto parecen resultar más que una norma de eficacia jurídica un reprochable intento de presión hacia las organizaciones sindicales para que no impongan mejores condiciones a cambio de permitir al empleador exceptuarse de la obligación de contar con un espacio de cuidados, o un claro mensaje de que no intenten pelear ese derecho para trabajadores y trabajadoras de establecimientos de menor entidad ocupacional.
Por un lado, aparece en el decreto la remisión a la negociación colectiva como única alternativa posible para que la norma no pueda ser imputada de inconstitucional al permitir una negociación económica que poco tiene que ver con la letra del art. 179 LCT, y por el otro la necesidad de fijar siquiera como orientación -ya que más no sería posible- los límites a ésta para que las organizaciones sindicales no se “excedan” al negociar.
Una última observación en este punto guarda relación con la referencia a los contratos a tiempo parcial: más allá de que aquí también aparece como elemento de presión para limitar la negociación colectiva, cabe preguntarse la razón de tal diferenciación si se tiene en cuenta que el trabajador o la trabajadora a tiempo parcial cuenta con la guardería por tiempo completo. La reducción de la compensación resulta inexplicable, o por lo menos muy discutible.
6. Una situación curiosa se da con relación a los supuestos de teletrabajo de la ley 27.555.
En los considerandos del decreto se expresa que la posibilidad de sustituir la obligación de espacio de cuidados por una compensación económica no está supeditada a la posibilidad de su incorporación en el convenio colectivo.
Pero ello no está tan claro en la parte dispositiva, en el art. 5, cuando se remite a “las condiciones indicadas en el artículo anterior”, que reglamenta justamente la negociación colectiva. La técnica de redacción normativa en este artículo es deficiente, y si no fuera por lo expuesto en los considerandos podría interpretarse que sí resulta necesaria la habilitación por paritaria.
En estos casos de teletrabajo aparece en toda su dimensión lo discutible del mínimo numérico de trabajadores fijado en el decreto. Por otra parte, ni siquiera queda en claro si la expresión “y la persona que trabaja estuviera anexada al establecimiento” significa que solo habrá posibilidad de compensación económica para aquellos trabajadores que desempeñan tareas en esta modalidad virtual y estén anexados a un establecimiento cuyo plantel de trabajo supere el mínimo reglamentado de cien.
7. El plazo de un año a partir de su vigencia (marzo de 2022) para que la obligación de espacio de cuidados o compensación económica resulte exigible aparece como excesivo e injustificable, no solo luego de 48 años de espera de la reglamentación sino también teniendo en cuenta el plazo de 90 días hábiles que le otorgara la Corte el Poder Ejecutivo y el hecho de que se trata de una obligación solo exigible a grandes empresas, con establecimientos de más de cien trabajadores y trabajadoras, número que de por sí revela cierto poder económico, pero es claro que responde a la necesidad de posibilitar la inclusión de este punto en las negociaciones paritarias a llevarse a cabo durante este año.
Por otra parte, esta dilación guarda coherencia con una de las argumentaciones que -según el texto del fallo Etcheverry- utilizó el Ministerio de Trabajo para oponerse a que se obligara al Ejecutivo a reglamentar la ley, sosteniendo que había que dar tiempo a las empresas (después de cincuenta años) para adaptar sus estructuras.
8. No quedan en claro algunas cuestiones de no menor importancia.
No se establece cómo se resolverá en los casos donde más de un sindicato tenga la representación gremial de los trabajadores y uno de ellos habilite la compensa-ción económica y el otro (o los otros) no[9].
En otro plano, cabe entender que, si ambos padres/madres trabajan con empleadores que cuentan con espacio de cuidados, en principio correspondería que el o la menor sea cuidado o cuidada en el espacio de la empresa donde trabaja la madre. Aunque no pareciera haber obstáculo en solicitar que sea la de la empresa donde trabaja el padre (por razón de compatibilidad de horarios, conveniencias de viaje, etc.). La norma nada dice al respecto y debería quedar librado a la voluntad de los padres/madres.
También correspondería que, si uno de los empleadores cuenta con espacio de cuidados y el otro no, el niño o la niña sea cuidado en ese espacio sin importar si es de la empresa donde trabaja el padre o la madre. No queda en claro cómo se regularía si estos deciden no hacer uso del espacio de cuidados de esa empresa, siendo la misma donde trabaja el padre, y si en este caso el empleador de la madre puede negarse a abonar la suma compensatoria por una institución o persona contratada, arguyendo que corresponde que el o la menor sea cuidado en el espacio habilitado del otro empleador. La respuesta pareciera ser negativa[10].
Si bien se trata de una realidad compleja de difícil regulación casuística, no se aprecia que la misma haya sido siquiera objeto de preocupación por parte de quienes redactaron el decreto.
9. La sanción al empleador por incumplimiento de su obligación es la fijada para faltas graves en el Pacto Federal de Trabajo (ley 25.212) en la jurisdicción nacional, debiendo las jurisdicciones locales determinar las sanciones, similares o no, que entiendan procedentes.
Resulta discutible el mecanismo sancionatorio utilizado y cabe preguntarse qué pasa si la jurisdicción local no establece sanción alguna.
En ese supuesto, cabe entender que el trabajador o la trabajadora que se vea afectado/a por el incumplimiento de la empresa cuenta con habilitación para una acción judicial, pero corriendo los riesgos propios de todo acto individual.La organización sindical local también tendría acciones administrativas y judiciales posibles en determinados supuestos de incumplimiento.
10. Puede que la aplicación de lo normado en el decreto o de lo negociado colectivamente dé lugar a distintas interpretaciones que lleguen a derivar en conflictos judiciales.
Los jueces y juezas deberán tener presente que están en juego derechos humanos fundamentales, tutelados -tal como se resalta en el pronunciamiento de la Corte- no solo en garantías constitucionales (particularmente las de los arts. 14 y 14 bis CN) sino también en normativa internacional sobre derechos humanos, de aplicación obligatoria, por lo menos supralegal, en nuestro ordenamiento jurídico, entre ellos el Pacto Internacional de Derechos Económicos y Sociales (PIDESC)[11], la Convención sobre los derechos del niño[12], la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer[13], Convenios 156 y 183 OIT[14], y la Declaración Sociolaboral del Mercosur.
Es a través del cristal de esta normativa tutelar que deberán interpretarse judicialmente los casos donde pueda haber discusión sobre la aplicación del decreto.
[1] Dichas actuaciones fueron promovidas por Juan Bautista Etcheverry, Ximena Liggerini y la ONG Centro Latinoamericano de Derechos Humanos. El reclamo fue rechazado en primera instancia, pero esa decisión fue revocada por la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal. El recurso de queja contra el fallo fue interpuesto por la representación letrada del Ministerio de Trabajo de la Nación, rechazando la Corte por unanimidad -pero con diferentes votos-todos sus fundamentos.
[2] En este punto cabe señalar que el texto del decreto recoge la tendencia actual a expresar más correctamente lo que antes se denominaba como: jardines, salas maternales o guarderías. En el art. 4 no hay tanta precisión y se recurre al término “guardería”, probablemente por alguna dificultad en la repetición del término “de cuidados”, pero se advierte en general la intención de superar un lenguaje que ha quedado viejo y no responde a los sólidos reclamos de género.
[3] En muchas regiones del país, el porcentual excluido es muy probable que supere ampliamente la mitad de la población laboral.
[4] No parece lo mismo un establecimiento que supere el piso de cien, pero donde, por diversas razones, serían pocos los que tienen hijos o hijas en la franja etaria fijada, que aquel donde hubiera un porcentual importante.
[5] Cabe reconocer que la ley hace referencia a salas maternales y guarderías, con lo que parece limitar el derecho a niños de muy escasa edad. Pero en el art. 103 bis inc. f de la LCT se establece el carácter no remunerativo de los reintegros de gastos documentados de guardería y/o sala maternal que utilicen los trabajadores con niños de hasta 6 años de edad; si bien esta norma no obligaba a los redactores del decreto, bien podría haberla tenido presente para fijar una franja etaria algo más amplia.
[6] Aunque podría interpretarse como aplicable analógicamente la del radio de dos kilómetros que se referencia en el primer párrafo del art.3.
[7] El salario referido asciende al mes de marzo de 2022 a la suma de $ 37.973 mensuales. Con lo que el importe a abonar sería no inferior a $ 15.189,20 salvo que el gasto de guardería o de la persona de cuidado sea menor a esa suma.
[8] Cierto es que no hay impedimento legal para que el sindicato negocie un reconocimiento económico a la tarea de cuidados en el hogar por madre o padre, pero el mensaje que se desprende de la ley es en sí muy diferente al excluir sin razón esa posibilidad, estableciendo directrices restrictivas de la negociación, obviamente constitucionalmente ineficaces, pero habitualmente políticamente eficientes.
[9] Cabe entender que debería ser habilitada por lo menos por el sindicato mayoritario, pero en la situación de profunda crisis por la que atraviesa el régimen sindical vigente y la multiplicación de conflictos de encuadramiento es probable que haya discusión en algunos casos. Cabe aclarar que son numerosos los establecimientos donde hay trabajadores encuadrados sindical y convencionalmente en forma diferente. Y el hecho de que la obligación incluye a trabajadores de tercerizadas -también con otros encuadres- exige una interpretación cuidadosa de la norma, que priorice aquí los derechos de niños y niñas.
[10] Cabe reiterar también aquí que, más allá de las cuestiones propiamente contractuales, deben prevalecer los intereses y derechos de los niños y niñas, expresados a través de sus madres/padres.
[11] Integra la Carta Internacional de Derechos Humanos
[12] Tratado internacional aprobado por la Asamblea de la ONU, noviembre de 1989.
[13] CEDAW, diciembre de 1979.
[14] Convenios sobre los trabajadores con responsabilidades familiares, 1981, aprobado por ley 23.451, y de protección de la maternidad, 2000.
Imagen: Yakoi Kusama, Pumpkin, 1981.