Doctrina 2. Gomez Duque - La Causa Laboral

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PROYECTO DE REFORMA LABORAL EN COLOMBIA: EL CAMBIO POR LA VIDA por Luisa Fernanda Gómez Duque

 
En el año 1991 se promulgó en Colombia una nueva Constitución Nacional la cual recogió en su articulado un espectro importante de derechos laborales individuales y colectivos, que han incidido considerablemente en el orden jurídico que gobierna las relaciones de trabajo; fundamentalmente, por cuanto el Código Sustantivo del Trabajo data de mediados del Siglo XX, lo cual ha llevado a un amplio y previsible desarrollo jurisprudencial en torno a la adecuación de la legislación laboral, ahora irradiada por la nueva Carta Política[1].
 
Dentro del texto Constitucional, se incorporó una disposición que, siendo fuente de derechos inmediata, también ordenaba al Congreso de la República expedir un estatuto que desarrollara los principios mínimos fundamentales allí enunciados:
 
ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales:
 
Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.
 
El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales.
 
Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna.
 
La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores. [2]
 
No obstante, pasados 32 años desde la expedición de la Constitución, el prometido estatuto del trabajo no se ha promulgado, a pesar de los requerimientos que la propia Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral, le han hecho al órgano legislativo.[3]
 
Es así, como la propuesta de reforma laboral que se presenta ante el Congreso de la República, representa el cumplimiento de un mandato constitucional, pero también de un mandato popular que se expresó a través de la movilización y protesta social vivida en el país con mayor intensidad desde el año 2019 y que deriva en la elección, por primera vez en la historia nacional, de un gobierno de orientación alternativa.    
 
El proyecto de reforma laboral no puede comprenderse de manera aislada, pues hace parte integral de un programa de gobierno que se compone de distintos ejes complementarios entre sí y que con su articulación busca impulsar un proyecto político que garantice la justicia social y ambiental, a partir de una política económica incluyente, redistributiva y dinamizadora. La implementación real de los acuerdos de paz y especialmente del punto 1 que se refiere a la reforma rural integral;[4] la reforma tributaria; el Plan Nacional de Desarrollo[5]; la reforma pensional fundada en el sistema de pilares[6] y la reforma a la salud,[7] son propuestas legislativas (algunas ya aprobadas, otras en trámite), que tienen por objetivo responder al clamor que se expresó en las calles y que no es otra cosa que romper con el acumulado histórico de injusticia y exclusión al que ha estado condenada Colombia, por cuenta de una realidad sociopolítica, económica y cultural, que tiene unos rasgos de complejidad difíciles de encontrar en otra sociedad.
 
Ahora bien, hechas las acotaciones pertinentes respecto de la intelección de esta reforma como acatamiento de un mandato constitucional y popular, reconocida la complementariedad de las propuestas legislativas para la consolidación del proyecto político y anotada la complejidad de la sociedad colombiana, cabe centrarnos en la propuesta de reforma laboral propiamente dicha.  
 
Sea lo primero destacar que el texto presentado para debate ante el órgano legislativo, fue objeto de discusión tripartita en el seno de la Subcomisión de Reforma Laboral creada por la Comisión de Concertación de Políticas Salariales y Laborales[8] y aunque lo anterior no implica que todo el contenido haya sido acordado entre las partes, sí fue objeto de debate y disertación, con una amplia participación de expertos internacionales, representantes de la OIT, la OCDE, el Banco Mundial, la ONU, la Organización Iberoamericana de Seguridad Social (OISS) y distintos sectores del mundo del trabajo, que acompañaron el proceso de construcción del proyecto finalmente radicado para su trámite ante el Congreso de la República.
 
Por otro lado, es de la mayor importancia considerar que el articulado del  proyecto de ley "Por medio de la cual se adopta una reforma laboral para el Trabajo digno y decente en Colombia y se modifican parcialmente el Código Sustantivo del trabajo, ley 50 de 1990, la ley 789 de 2002 y otras normas laborales", denominado Trabajo por el Cambio, está atravesado por la incorporación de los convenios de la OIT ratificados por Colombia, las recomendaciones que los órganos de dicha entidad internacional han hecho al país, la jurisprudencia de las Altas Cortes que han adecuado las disposiciones legales preconstitucionales a lo preceptuado por la Carta Política y la recuperación de derechos que fueron arrebatados a la clase trabajadora a través de leyes regresivas, con el pretexto de flexibilizar el mercado de trabajo para generar más empleo, promesa que por supuesto, como ha ocurrido alrededor del mundo, se incumplió, pues la disminución de derechos no crea puestos de trabajo.
 
Destacaría los siguientes aspectos fundamentales a los que apunta la propuesta legislativa:

 
1.    ESTABILIDAD EN EL EMPLEO
 
Colombia no ha sido ajena a la implementación de todas las formas de flexibilización laboral[9] que acompañaron el proceso de apertura económica iniciado en la década de los 90 del siglo pasado y que alteraron las condiciones espacio-temporales del mundo del trabajo. Dicho proceso, fue impulsado como bandera del progreso y la integración al mercado internacional, en la medida en que, según se sostenía, los escenarios laborales menos regulados originaban confianza en los inversores extranjeros, deseosos de llegar a América Latina sin el obstáculo que representaba un derecho del trabajo “rígido”.
 
En este contexto, las formas de contratación de la fuerza de trabajo a término fijo, por duración de obra o a través de empresas de empleos temporales, se convirtieron en la regla general, frente al contrato a término indefinido que devino excepcional.
 
Del lado de esta transformación en la temporalidad de los vínculos obrero patronales, se disminuyeron poco a poco las medidas que desestimulaban el despido injustificado, tales como la indemnización por terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa y la acción de reintegro[10].  
 
El articulado del proyecto de ley, con miras a garantizar una mayor estabilidad en el empleo, recupera algunos de los derechos que habían sido objeto de regulaciones regresivas e impone límites a las figuras de temporalidad y subcontratación.
 
La excepción de la contratación a término fijo o por duración de obra o labor, para imponer que por regla general la vinculación laboral sea mediada por contratos indefinidos, así como las limitaciones impuestas a la contratación temporal a través de requisitos, en ausencia de  los cuales esta se entiende celebrada sin plazo fijo, tales como la obligatoriedad de que conste por escrito y dentro de las cláusulas contractuales se establezca, necesariamente, la justificación del término contractual so pena de ineficacia del extremo temporal final, aparecen como medida protectorias de la estabilidad en el empleo[11], las cuales se suman a la propuesta de incorporación en el CST[12] de los supuestos bajo los que las trabajadoras y los trabajadores se encuentran amparados por la estabilidad laboral reforzada como consecuencia de encontrarse en circunstancias de debilidad manifiesta o necesidades de protección especial; conceptos que han sido ampliamente desarrollados por vía jurisprudencial, pero que al momento de materializarse en los casos particularmente considerados, presentan altos niveles de disparidad en la protección de estos sectores de la población trabajadora.
 
Lo relativo a la estabilidad en el empleo, es articulado dentro de la propuesta no solo desde la óptica de la duración del vínculo laboral al momento de la suscripción de los contratos, sino que también se acompaña de mejores tarifas indemnizatorias por terminación unilateral de los contratos de trabajo[13], así como de procedimientos previos al despido o imposición de sanciones, regulados para garantizar el debido proceso y el consecuente derecho de defensa y contradicción de las personas que trabajan; adicionalmente, se contempla que la sanción que se imponga por una falta disciplinaria debe ser razonable, lo cual hoy aparece como vedado para la jurisdicción laboral, que no califica las faltas sino que se limita a determinar si la falta que se imputa efectivamente aconteció.
 
Otro elemento muy importante, hace referencia a la subcontratación, pues, aunque a través de la propuesta no se eliminaría la posibilidad de tercerizar servicios, sí se imponen unos requisitos a los contratistas y subcontratistas, que van desde la obligatoriedad de que tengan su propia organización empresarial y especialización productiva, hasta  el reconocimiento a los trabajadores y trabajadoras de “los mismos derechos salariales y prestacionales que los de la empresa principal, especialmente en materia de aplicación de las convenciones colectivas”.

 
2.    FORMALIZACIÓN LABORAL
 
Ahora bien, dado que el círculo protectorio del derecho del trabajo se reduce paulatinamente por cuenta de la informalidad en el empleo, lo que deja por fuera de las garantías de un orden jurídico que se ha desarrollado y pensado en torno a la relación de trabajo formal, a un importante número de personas que trabajan[14], en cuanto a la formalización laboral la reforma aborda algunos grupos específicos de la población trabajadora: 1) aquellas personas que laboran en actividades creadas a partir de las transformaciones en las formas de organización del trabajo y el desarrollo tecnológico y 2) las que han sido históricamente relegadas del marco de incidencia del derecho laboral. A continuación, haré referencia a algunos de estos grupos.
 
El texto del proyecto de ley incorpora un articulado específico que se refiere al “Contrato de Aprendizaje” para establecer que se trata de uno de carácter laboral especial a término fijo, con derechos salariales, prestacionales y convencionales. Esta regulación responde a que en la actualidad dicha relación laboral no se media por un contrato de trabajo, lo que implica que la remuneración de los aprendices se calcula entre el 50% y el 75% (apoyo de sostenimiento) del salario mínimo legal vigente; se hacen aportes parciales a la seguridad social que sólo involucran Salud y Riesgos laborales, dependiendo de la etapa de formación en la que se encuentre el aprendiz y, se excluye la contribución al Sistema General de Pensiones; no se pagan vacaciones, primas, cesantías, intereses a las cesantías y demás adehalas al salario base. La reforma, garantizaría que los aprendices se vinculen laboralmente con las garantías contenidas en el CST.
 
Por otro lado, el Título VI del texto, se ocupa puntualmente del trabajo en plataformas digitales tecnologicas de reparto. Se parte de la exigencia de vinculación de las personas que laboran en dichas plataformas a través de contratos de trabajo; Impone la obligatoriedad de afiliación al Sistema Integral de Seguridad Social; estipula el derecho a la información transparente respecto de los sistemas de supervisión y toma de decisiones, control del tiempo de trabajo y los mecanismos de imposición de sanciones; exige el control humano sobre los sistemas automatizados y la designación de personal frente al cual puedan acudir las personas que trabajan; cuestiones que, representarían un gran avance para la formalización del empleo de un importante contingente de trabajadores y trabajadoras del país.  
 
Otra arista fundamental con miras a la formalización, tiene que ver con el sector rural. Colombia, como muchos países de la América Latina, con una profunda vocación rural, contaba para finales de la primera mitad del siglo XX con un porcentaje del 70% de la población que residía en el campo y un 30% en los centros urbanos; no obstante, para finales del mismo siglo, las cifras se habían invertido y esto, por cuenta de distintos factores: “La crisis agraria, los desequilibrios regionales, la incipiente industrialización, el auge del comercio y los servicios, la presión demográfica en el campo y la violencia política configuraron las condiciones para esta acelerada reubicación de la población[15].
 
Lo cierto, es que Colombia tiene una deuda histórica con su campesinado que durante décadas se ha visto expuesto al despojo, el desplazamiento y la explotación, con todas las consecuencias que ello implica en el mundo del trabajo. La propuesta de reforma pretende paliar la situación con la regulación del “trabajo agropecuario”. Para ello, se establece una modalidad especial de vínculo laboral denominada “contrato agropecuario”, a través del cual se desarrollan actividades agrícolas primarias; se crea la modalidad “de jornal rural”; garantías para la vivienda digna del trabajador y su familia cuando residen el lugar de trabajo; se dictan disposiciones relativas a la afiliación al Sistema Integral de Seguridad Social y se determina un mecanismo de  preferencia para la contratación en el caso de las labores estacionales o de temporada de quienes ya prestaron el servicio en el período anterior.
 
En el mismo sentido, buscando la formalización y allanando el camino para que distintos sectores de la clase trabajadora sean incorporados al círculo protectorio del derecho del trabajo, se dictan disposiciones relativas a los trabajadores migrantes, deportistas profesionales y del servicio doméstico.

 
3.    FORTALECIMIENTO DE LAS ORGANIZACIONES SINDICALES, LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA Y LAS GARANTÍAS SINDICALES
 
Lamentablemente, el país tiene una larga historia de violencia en contra de los líderes y lideresas sindicales, que se ha manifestado de muchas formas. Dentro del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y Garantías de no Repetición, derivado del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera​, suscrito en el año 2016[16], el sindicalismo tiene un papel protagónico; tanto así, que la Comisión de la Verdad[17] dedicó un acápite de su Informe Final a este tema que, no es únicamente vergonzoso, sino también doloroso, por cuanto los efectos que estos hechos causaron, causan y causarán en el tejido social del país, en el bienestar de las víctimas y sus familias, en el fortalecimiento de las organizaciones sindicales y en la consolidación de una cultura colectiva favorable para el ejercicio del derecho laboral colectivo, son extensos y difícilmente predecibles en su integridad.
 
Una de las cuestiones más significativas del texto que fue presentado ante el Congreso de la República para el debate parlamentario, se centra en el derecho laboral colectivo. La propuesta reorganiza la estructura sindical y se enfoca en la representación y la representatividad de las organizaciones de trabajadores y trabajadoras, para promover un modelo de negociación multinivel, que fortalezca el diálogo social y combata la fragmentación sindical. Esto se hace a partir de una serie de regulaciones que establecen las garantías para el ejercicio del derecho de asociación sindical y el fomento de la unidad sindical, la negociación colectiva y la huelga en todas sus modalidades.
 
Con las propuestas incluidas en el texto de reforma, se superarían en gran parte los rezagos legislativos que el país tiene en cuanto a la libertad sindical y sus derechos correlativos e inseparables, de asociación, negociación y huelga.  

 
4.    OTRAS CUESTIONES
 
En el último acápite del texto, Título XIII, se incorporan Disposiciones Varias, dentro de las cuales destacaré las siguientes:
 
Se propone la modificación del término prescriptivo de la acción laboral, que pasa de ser de tres años contados desde el momento de causación del derecho, a cinco años contados desde la terminación de la relación de trabajo. Esta es una medida de elemental justicia. Resulta totalmente ajena a la realidad la posibilidad de que quienes tienen un vínculo laboral vigente, demanden a su empleador cuando de la permanencia en el puesto de trabajo depende la subsistencia propia y de su la familia. El reconocimiento de la disparidad en la relación laboral debe llevarse hasta el escenario adjetivo para posibilitar el acceso a los derechos sustantivos.
 
También se propone el reajuste salarial para todos los trabajadores que devenguen hasta dos Salarios Mínimos, en un porcentaje por lo menos igual al del IPC acumulado anual a 31 de diciembre del año anterior. Es importante tener en cuenta que en la actualidad los únicos salarios que tienen incremento anual obligatorio son los de un SMLMV.
 
Realmente muchos aspectos de primordial importancia dentro de la propuesta de reforma laboral, quedan por fuera de este escrito y vale pena seguir hurgando en su contenido, para contribuir al diálogo regional que nos permita construir un modelo común de garantía de los derechos del trabajo.

 
5.    DEL TRÁMITE ANTE EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA
 
Desde el  momento en que empezaron a conocerse las propuestas de reforma laboral, los gremios enfilaron argumentos en contra, con eufemismos que “reconocían la necesidad de una reforma” pero no en los términos propuestos porque, como siempre sucede cuando se trata de proyectos de derecho social, se anunció desesperadamente una masiva pérdida de empleos por encarecimiento de los costos laborales; se le dijo a la clase trabajadora que se estaba eliminando la negociación colectiva por empresa y se iban a quebrar las mini, pequeñas y medianas empresas que generan el 80% del empleo en el país. El empresariado, “terriblemente preocupado por el desempleo y la informalidad”, vociferó en todos los escenarios posibles que el proyecto de ley era un verdadero “pliego de peticiones” y que solo favorecía al bajo porcentaje de la población trabajadora que cuenta con un contrato de trabajo, a los “privilegiados del mundo del trabajo”, abandonando a la economía popular y a los desempleados.
 
Una vez más la historia nos demuestra que los proyectos políticos con enfoque social tienen feroces enemigos entre la clase que usufructúa la fuerza de trabajo de la mayoría de la población y que trágicamente tiene una importante representación en el poder legislativo que le permite obstaculizar el avance de los pueblos. Nuevamente, corroboramos que el poder no se consigue con la conquista de los altos cargos de gobierno, porque para ejercerlo es necesario un parlamento mayoritariamente afín a ese proyecto y un profundo proceso cultural que no permita olvidar que los derechos se defienden en la calle, con movilización y acción política popular.  
 
El proyecto de ley al que se hace referencia en este escrito, fue radicado ante el legislativo el 16 de marzo de 2023 y se hundió el 20 de junio del corriente, como consecuencia de la inasistencia a los debates de un número importante de congresistas que no permitieron garantizar el quórum requerido para continuar el trámite. Es decir, sin dar la discusión de fondo, a espaldas del país y con argucias que no tienen nada que ver con la democracia, se boicoteó una reforma que estaba pensada dignificar el trabajo.      
 

 

   
 
[1] Los artículos constitucionales que tocan de manera directa el derecho laboral son: Preámbulo, arts. 1, 25, 26, 38, 39, 48, 53, 55, 56. Se puede consultar en  http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/constitucion_politica_1991.html#1
 
 
 
[2] Constitución Política de la República de Colombia artículo 53. Se puede consultar en http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/constitucion_politica_1991.html#1
 
 
 
[3] Al respecto consultar las sentencias C-055/99 https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1999/C-055-99.htm y SL1944-2021 https://cortesuprema.gov.co/corte/index.php/2021/07/30/corte-exhorta-al-congreso-a-actualizar-la-legislacion-laboral/
 
 
 
[4] Puede consultarse en https://www.cancilleria.gov.co/sites/default/files/Fotos2016/12.11_1.2016nuevoacuerdofinal.pdf
 
 
 
[5] Esta aprobado y se puede consultar en https://www.dnp.gov.co/plan-nacional-desarrollo/pnd-2022-2026
 
 
 
[6] Este proyecto está en trámite y se puede consultar el texto en https://www.senado.gov.co/index.php/documentos/senado-prensa/7109-proyecto-de-reforma-pensional-22-03-2022-12-25/file
 
 
 
[7] Este proyecto está en trámite y ya tiene modificaciones pero, en lo fundamental, ha prosperado y pasa a tercer debate en el Congreso de la república. Se puede consultar el texto original en https://www.minsalud.gov.co/sites/rid/Lists/BibliotecaDigital/RIDE/DE/proyecto-ley-reforma-salud-msps.pdf
 
 
 
[8] Creada por la Ley 278 de 996, que puede consultarse en https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=4928
 
 
 
[9] En Colombia se inicia el proceso de flexibilización con la expedición de la Ley 50 de 1990, la cual puede consultarse en https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=281
 
 
 
[10] Esta acción la establecía el numeral 5° del artículo 8° del Decreto - Ley 2351 de 1965: “(…) Numeral 5º Acción de reintegro. Con todo, cuando el trabajador hubiere cumplido diez (10) años continuos de servicios y fuere despedido sin justa causa, el juez de trabajo podrá mediante demanda del trabajador, ordenar el reintegro de éste en las mismas condiciones de empleo de que antes gozaba y el pago de los salarios dejados de percibir o la indemnización en dinero prevista en el numeral 4º literal d) de este artículo. Para decidir entre el reintegro y la indemnización, el juez deberá estimar y tomar en cuenta las circunstancias que aparezcan en el juicio y si de esa apreciación resulta que el reintegro no fuere aconsejable en razón de las incompatibilidades creadas por el despido podrá ordenar, en su lugar el pago de la indemnización”. Esta norma fue subrogada por el artículo 6º de la Ley 50 de 1990.  
 
 
 
[11] Sobre la estabilidad laboral reforzada se puede consultar la sentencia SU-087/22 de la Corte Constitucional y SL1152 de 2023 de la Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Laboral, ambas sobre el fuero de salud.  
 
 
 
[12] Código Sustantivo del Trabajo. Se puede consultar con sus actualizaciones y notas de vigencia, en  http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo_sustantivo_trabajo.html
 
 
 
[13] En este punto es necesario acotar que la regulación vigente contempla unas indemnizaciones tarifadas que incluyen el lucro cesante y el daño emergente, con lo cual, hay mayores perjuicios que pueden ser probados en juicio para conseguir rubros indemnizatorios que cubran por ejemplo el daño moral, a la vida en relación, a la salud, etc.
 
 
 
[14] Para el primer bimestre de 2023 la informalidad fue del 57,5% https://www.dane.gov.co/index.php/estadisticas-por-tema/mercado-laboral/empleo-informal-y-seguridad-social#:~:text=Para%20el%20total%20nacional%2C%20en,anterior%20(58%2C8%25).
 
 
 
[15] Rueda Plata, José Quinto. “El campo y la ciudad: Colombia, de país rural a país urbano”. Banco de la República. 2017.
 
 
 
[16] Se puede consultar en https://www.jep.gov.co/Documents/Acuerdo%20Final/Acuerdo%20Final.pdf
 
 
 
[17] El video de la presentación del libro “Verdades Inaplazables: Violencias en el marco del conflicto armado interno”, se puede ver en https://www.youtube.com/watch?v=RU_1L4AXeeM
 
 


 
 

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