Doctrina 2. Garcia Martin - La Causa Laboral

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LA SALUD LABORAL DESDE LA ÓPTICA DEL DERECHO PENAL, por Antonio García Martin

Más de 2 millones 700.000 trabajadores mueren cada año de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales. Se calcula que 1000 personas mueren cada día en el mundo debido a accidentes del trabajo y otras 6500 de enfermedades profesionales. Las cifras agregadas indican un aumento general en el número de personas fallecidas por causas atribuibles al trabajo de 2,33 millones en 2014 a 2,78 millones en 2.017 (Informe de la Organización Internacional del Trabajo: “SEGURIDAD Y SALUD EN EL CENTRO DEL FUTURO DEL TRABAJO. Aprovechar 100 años de experiencia. Ginebra 2.019”).
Se estima que más de 4.000 personas morirán construyendo las instalaciones deportivas hasta que se celebre el Mundial de Fútbol de Qatar en 2.022. "Es más gente de la que jugará durante la Copa", señala Playfair Qatar. "Por cada partido que se juegue en el Mundial de 2022 habrán muerto 62 trabajadores", sentencia esta organización, precisando que es una estimación "conservadora".
Los accidentes de trabajo no deberían de denominarse de ese modo porque la palabra accidente alude a algo no sustancial, excepcional, pero los daños sufridos por los trabajadores con ocasión de la prestación de trabajo han entrado a formar parte del discurrir ordinario de las relaciones laborales”. (RAMON SAEZ VALCARCEL. Magistrado).
Como hecho repetido se ha convertido en algo habitual e inevitable, acontecimiento común, un rasgo de la relación laboral. En tanto evento que se reitera, una y mil veces, con las mismas características, es la prueba del fracaso de las políticas institucionales. Morir en el trabajo resulta algo normal en la racionalidad económica, no desde luego en la conciencia social.” (Andrés Blbao, sociólogo).

-  LAS RESPUESTAS PENALES.
Mientras, vemos cómo se recurre a la ley penal como medio de solución a todo tipo de problemas. Se ha impuesto un discurso de la venganza y el rigor punitivo hacia sectores enteros de población, considerados peligrosos, como los pobres, los marginales y los inmigrantes, que difunde desde los grandes medios de comunicación de masas los valores de ley y orden. En el discurso sobre el desorden, los delitos y las penas, se ha establecido una retórica que algunos han denominado de populismo punitivo. Junto a ello, la criminalización de la protesta, la creación de nuevos tipos penales, el endurecimiento de las sanciones, los procesos penales contra sindicalistas por huelgas y protestas, etc.
Al criminalizar todo tipo de conflictos se banaliza el recurso punitivo y se olvida la distinta gradación de los bienes jurídicos, porque solo los más preciados deben ser merecedores de atención desde esa perspectiva, para garantizar la eficacia del sistema penal. Se insiste en enfatizar el papel moralizante o pedagógico de las leyes penales y para ello se crean nuevos delitos, en lugar de procurar que los que protegen bienes esenciales, como la vida y la salud de los trabajadores, se apliquen y ayuden a limitar un fenómeno intolerable. Y, sin embargo, es clamoroso que la justicia penal es incapaz de poner coto a esta realidad.
Existe una perspectiva que justifica un trato benigno, comprensivo, de los delitos de los empresarios y sus delegados en materia de seguridad en el trabajo. Es constatable el absoluto desfase entre la realidad y la imagen que reflejan las escasísimas condenas penales por hechos tan graves que causan la muerte o la invalidez a millones de personas. Es un mensaje de impunidad.

* Prevención y sanción penal.
Son reveladoras las palabras de BAYLOS GRAU: “Se ha hablado tanto de la cultura de la prevención que a veces se ha olvidado que existe otra cultura por desarrollar, la de la vigilancia y el castigo de las conductas de especial desvalor social que ponen en peligro la vida y la salud de los trabajadores. Mientras que los empresarios sepan que no serán incriminados penalmente por incumplir medidas de seguridad y que frente a la muerte del trabajador o su incapacidad definitiva sólo debe reaccionar con el lamento o la limosna, no nos habremos distanciado demasiado del panorama del siglo XIX cuando el trabajo era siempre inseguro y la vida del obrero no tenía más valor que el que incorporaba al proceso de producción de mercancías”. (“El criminal no siempre gana.” Antonio Baylos)
Es indispensable superar la visión de la intervención penal como recurso exclusivamente punitivo. La amenaza de pena tiene, inicialmente, una función didáctica: muestra a la colectividad que vida y salud de los trabajadores no son valores triviales, sino que se integran en el catálogo de bienes jurídicos de primer orden, los seleccionados por el Código Penal como objeto de protección irrenunciable. Pues resulta inherente a nuestra cultura la aceptación de que amenazar ciertos comportamientos con un mal provoca cierta inhibición en quienes, por ánimo de lucro o por inexcusable negligencia, puedan verse tentados a su realización.
La eventual pena a sufrir, que se une a los estigmas del proceso, es un factor más, aunque no sea el único, a la hora de decidirse por la observancia de la normativa en materia de seguridad.
La ejecución de la pena impuesta puede, además, generar efectos preventivos generales, ya que es prueba de que la amenaza contenida en la ley penal es suficientemente seria como para ser tenida en cuenta en el futuro. Además de los obvios efectos preventivo-especiales que despliegan ciertas penas inocuizadoras, como pueden ser las inhabilitaciones.
Así contemplada, la intervención penal deja de ser una eventualidad de castigo, para convertirse en instrumento de prevención que, como es obvio, sólo puede lograr eficacia si se integra en estrategias de política preventiva más amplias. Acertadamente, se constata la vocación preventiva de la intervención penal, que, lejos de agotarse en el castigo, sólo encuentra sentido como instrumento para evitar que se repitan conductas que cuestan tantas vidas.

-  LOS INSTRUMENTOS JURÍDICO-PENALES.
Todos los sistemas penales protegen la vida y la salud de las personas y tipifican como delitos los cometidos contra los bienes superiores de un ordenamiento jurídico como son la vida y la integridad física de las personas.
Los delitos relacionados con la siniestralidad laboral y la salud laboral se contraen básicamente al homicidio y lesiones imprudentes y a los delitos de riesgo, recogidos, entre otros ordenamientos, en los arts. 316, 317 y 318 del Código Penal Español. Los primeros son delitos "de resultado" y se encuadran en la modalidad imprudente.

-  LOS DELITOS DE HOMICIDIO Y LESIONES IMPRUDENTES.
La imprudencia penal viene configurada fundamentalmente por la concurrencia de los siguientes elementos:
Una acción u omisión voluntaria, pero no intencional.
La infracción del deber objetivo de cuidado, concretado en normas
reglamentarias o impuesto por las normas socioculturales exigibles al
ciudadano medio, según común experiencia.
La producción de un resultado lesivo o dañoso.
Previsibilidad y evitabilidad de las consecuencias nocivas de tal conducta.
Relación de causalidad entre la conducta del sujeto y el daño o perjuicio
producido, dentro del ámbito de la imputación objetiva.
Son delitos comunes, que pueden ser cometidos por cualquiera y en ellos, normalmente el deber objetivo de cuidado vendrá, en gran medida, determinado por esa densa normativa extrapenal de carácter laboral que será preciso conocer para integrar, en última instancia, la conducta típica.

-  LOS DELITOS DE RIESGO.
Los delitos de riesgo, también llamados de peligro, son unos tipos penales en los que el Estado reacciona imponiendo el castigo penal no ante la causación de un resultado material de daño o lesión sino ante el peligro de que ese daño material o lesión aparezca, o lo que es lo mismo, ante la probabilidad o la amenaza de la destrucción o menoscabo de aquello que quiere proteger, es decir, del bien jurídico protegido. Los delitos de riesgo o peligro suponen, por tanto, un adelantamiento de la barrera penal a momentos previos a la lesión.

-  EL DELITO DE RIESGO COMO MEDIO DE PROTECCION DE LA VIDA Y LA SALUD.
En esta materia, hasta no hace mucho, su ámbito se reducía al que procuraban los tipos de lesiones y de homicidio imprudente, protección esta que depende de que se produzca una efectiva lesión o un resultado de muerte como consecuencia previsible de unas condiciones de trabajo irregulares. La protección penal que exigía un resultado lesivo se estimó insuficiente, pues dejaba de sancionar penalmente gravísimas situaciones de riesgo para los trabajadores por falta de las preceptivas medidas de seguridad que sólo de milagro, sólo de casualidad, no terminaban en enfermedad, lesión o muerte.
De ahí que se decidiera acertadamente anticipar la tutela penal y castigar ya la mera puesta en peligro de los trabajadores: castigar no sólo al “lesionador” imprudente, sino también a quien arriesgaba grave y probadamente la vida, la integridad física o la salud de sus trabajadores.

* Una aproximación al tipo penal. La anticipación de la protección penal encuentra aquí el mejor acomodo en los llamados delitos de riesgo o de peligro para la vida y la salud de los trabajadores. Estos se configuran como:
1.- Delitos de peligro. 2.- Tipos penales en blanco. 3.- Delitos de omisión. 4.- Delitos especiales.

* Delitos de peligro. Se entiende como «riesgo laboral» la posibilidad de que un trabajador sufra un determinado daño derivado del trabajo. Para calificar un riesgo desde el punto de vista de su gravedad, se valorarán conjuntamente la probabilidad de que se produzca el daño y la severidad del mismo.
Se trata de un delito de peligro concreto, es decir, peligro real y efectivo, como próximo a la lesión del bien jurídico, exigiéndose, por tanto la identificación de los sujetos individuales en que se materializa el bien jurídico protegido.
Estos delitos de peligro concreto, como no requieren la producción de un resultado material, suelen ser de más difícil detección e investigación, pero conviene recordar que son también delitos de resultado, que es el peligro real y próximo de lesión del bien jurídico.
Para la concurrencia del tipo objetivo en estos delitos requiere que concurran las siguientes circunstancias:
a) Infracción de las normas sobre prevención de riesgos laborales. b) La no facilitación de los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas. c) Que de ello se derive un peligro grave para la vida, la salud o la
integridad física de los trabajadores.

* Tipos Penales en blanco. La remisión expresa que hace el art. 316 del Código Penal a la “infracción de las normas de prevención de riesgos laborales”, a los que “estando legalmente obligados” y a los “medios necesarios” determina claramente que se tratan de tipos penales en blanco, por lo que habrá que acudir a la copiosa normativa preventivo-laboral para integrar la conducta típica, y, en definitiva, dotar de contenido el supuesto de hecho que determina la aplicación de la norma penal.

* Delitos de omisión. Los delitos de omisión consisten en la infracción de las normas imperativas que obligan a un concreto actuar. Al tratarse, en definitiva, de delitos de resultado (de resultado jurídico, cual es el riesgo concreto) y precisar la posición de garante en el sujeto activo, a los “legalmente obligados” como únicos posibles sujetos de imputación, estamos ante la comisión por omisión, con la producción de un resultado lesivo que se realiza precisamente a causa de la ausencia (la omisión) de la conducta esperada por el Derecho.
La conducta típica consiste en un no hacer (“no facilitar los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene necesarias”). Con la expresión “no facilitar”, ha de entenderse no sólo la ausencia de facilitación de los medios materiales, sino también, el prescindir del proceso educativo y formativo adecuado. En consecuencia se puede afirmar que el término “facilitar”, o mejor “no facilitar”, ha de ser interpretado en un sentido amplio, por lo que no basta con el mero suministro del material adecuado y necesario para la seguridad del trabajador, sino que además se precisa un proceso previo de información, formación e instrucción sobre el uso y los riesgos que de dicho uso se derivan.

* Delitos especiales. Delito especial porque en el mismo aparece restringido el círculo de posibles sujetos activos de la infracción criminal, al referirse el precepto a los que estén “legalmente obligados” a facilitar los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas. Nos encontramos también, ante la exégesis de una norma penal en blanco, con remisión a la norma extrapenal o norma de complemento. En este sentido, el sujeto obligado a facilitar dichos medios es el empresario,
No obstante lo anterior, hay que recordar que en el mundo laboral todos los que ostentan mando o dirección técnicos o de ejecución y tanto se trate de mandos superiores como subalternos, están inexcusablemente obligados a cumplir cuantas previsiones establece la legislación del trabajo para evitar accidentes laborales y preservar y tutelar la vida, la seguridad y la integridad de los trabajadores, tanto si reglamentariamente ejercen esas funciones como si actúan de hecho, incurriendo en responsabilidad criminal si en el cumplimiento de tales deberes se muestran remisos o indolentes y con dicha conducta causen o contribuyan a la causación de un resultado daños o a una situación de grave peligro.
La conducta omisiva la realiza un sujeto específico exigido en el tipo, configurándose como delito especial propio, condición que la posee, el empresario como máximo responsable de garantizar la protección de la vida y salud del trabajador.

-  EL BIEN JURIDICO PROTEGIDO.
Es un bien de naturaleza colectiva porque tutela un interés de carácter público ya que defiende la vida y la salud de los trabajadores. De esta forma, se entiende que es de carácter irrenunciable, reconocido por las disposiciones legales como de derecho necesario. La conducta descrita afecta a intereses individuales, tipificados en su dimensión colectiva constituyendo así, un bien jurídico transpersonal y de carácter laboral. Es, por tanto, la protección de la vida y salud de los trabajadores un bien de carácter macro social que afecta al conjunto de trabajadores.
Lo que se castiga es poner en peligro la vida o salud de los trabajadores (en plural) al no facilitar los medios para que ese mismo colectivo desempeñe su actividad en condiciones idóneas.
No es la “seguridad en el trabajo”, que en sí misma no se puede considerar como un bien autónomo. Sólo lo es en tanto actúa como condicionante de la vida y salud, que es el auténtico bien jurídico.

-  EL SUJETO ACTIVO.
Establece el art. 316 que será de aplicación lo que el mismo dispone a “quienes estando legalmente obligados” provoquen la situación de peligro. Esto nos lleva directamente a la norma laboral, según la cual el obligado a la protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales es el empresario. Y este concepto incluye, sin distinciones, al empresario principal, al contratista, subcontratista, Empresas de Trabajo Temporal o empresa usuaria, ya que todos son empresarios.
La Ley contempla la posibilidad de que el empresario pueda atribuir funciones de protección y prevención a trabajadores o servicios de empresa o incluso recurrir a conciertos con entidades especializadas. Por lo tanto, el deber de seguridad no sólo compete al empresario. La normativa laboral configura todo un tejido de seguridad sin que quepa eximir de responsabilidad a la cúspide empresarial y también incluye a los elementos más próximos a la ejecución misma de los diferentes trabajos. No obstante, en Derecho Penal se exige acotar y definir con precisión y claridad no sólo las personas legalmente obligadas a prestar seguridad, sino a determinar quiénes incurren en responsabilidad penal por no hacerlo. Que son dos cuestiones distintas.
La obligación de seguridad se impone, pues, a un heterogéneo conjunto de sujetos que van del empresario a sus representantes y esa obligación, en sus muy distintas modalidades, delimita el ámbito subjetivo de tipicidad.
Y es que a diferencia de lo que sucede en la mayor parte de las infracciones penales que suelen presentarse como un hecho elemental en el que pueden distinguirse claramente los papeles de infractor y víctima, el siniestro laboral se presenta casi siempre como un fenómeno plurisubjetivo, particularmente en lo que al sujeto activo se refiere al emanar de actividades que habitualmente se realizan en equipo, por lo que frecuentemente el resultado lesivo, y aun la situación de riesgo que suele precederle, es consecuencia de la conjunción de distintas actuaciones imprudentes.
Por tanto y como presupuestos esenciales, podemos apuntar que:
A.) Posición de garantía, es decir, deber de actuar u obligación legal. B.) Dominio del hecho –como criterio general delimitador de la autoría- en esta materia, capacidad de dar órdenes vinculantes; de mando, en definitiva. C.) Omisión de la conducta esperada por el derecho: la adopción de las medidas o acción determinada que habría evitado el resultado lesivo o el riesgo concreto para la salud de los trabajadores.
Hay dos preceptos del Código Penal que permiten establecer las primeras referencias legales para determinar la autoría delictiva en estos casos, los arts. 31-1 y el art. 318 C. Penal español.
El art. 31.1 C.P. Establece: “El que actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, o en nombre o representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente, aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre.”
Y, de específico interés es, en todo caso, el art. 318 C.P., conforme al cual: “Cuando los hechos previstos en los artículos anteriores se atribuyeran a personas jurídicas, se impondrá la pena señalada a los Administradores o Encargados del servicio que hayan sido responsables de los mismos y a quienes, conociéndolos y pudiendo remediarlo, no hubieran adoptado medidas para ello”.

-  LOS MEDIOS.
La conducta típica consiste en no facilitar los medios o en facilitar de modo incompleto los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con la medidas de seguridad e higiene adecuadas. No basta poner los medios a disposición, es obligatorio, imperativo que se utilicen “...y que por tanto quien estuviera legalmente obligado, controlará que la actividad se realizara sin infracción de las normas de prevención de riesgos laborales.”
Facilitar los medios es, pues, ponerlos eficazmente a disposición del trabajador sin obstáculos que limiten su uso o incentivos que lo desaconsejen. “En doctrina penal se ha mantenido que incurre en la omisión típica no sólo quien no facilita los medios materiales adecuados, sino quien incumple aquellos deberes que integran el genérico deber de prevención y de tutela, esto es, evaluación de riesgos y planificación de la prevención, acondicionamiento de los lugares de trabajo, control periódico de la salud de los trabajadores, obligaciones de proporcionar información y formación, etc.”.
Quedan incluidos, por tanto, los medios personales, intelectuales y organizativos, entre los que destaca muy especialmente el deber de información sobre el riesgo, puesto que dicha información resulta un medio imprescindible para que el trabajo pueda realizarse bajo parámetros adecuados de protección, información que debe facilitarse, por supuesto, en términos de adecuación a cada riesgo concreto y de forma comprensible a los trabajadores.

-  EL RESULTADO.
La conducta típica, que consiste en crear peligro, esto es, aminorar las condiciones de seguridad en que se encuentra algo, impone esta dimensión colectiva del bien jurídico, ya que ese peligro se proyecta sobre los “trabajadores” indeterminados, como colectivo, al que se somete a condiciones de inseguridad.
El elemento subjetivo del tipo penal no viene representado, desde luego, por la intencionalidad de la conducta en el sentido de perseguir la causación del resultado dañoso, exigiendo el dolo únicamente la conciencia de la infracción de normas laborales, el conocimiento de la ausencia de facilitación de los elementos de seguridad imprescindibles y, por último, el de la existencia de una grave situación de peligro creada como consecuencia de aquellas dos omisiones.
Este tipo penal acepta perfectamente la existencia del dolo eventual, de tal manera que resulta suficiente con que los responsables se representaran el grado de peligro que su comportamiento significaba junto a la alta probabilidad de que con ello se estén vulnerando las normas de prevención de riesgos laborales, aceptando la situación de peligro concreto para el caso de que se
produjera.
No obstante, en el plano objetivo se presentan zonas superpuestas en las que se puede acudir al criterio suministrado expresamente por el art 317 del CP “ cuando el delito... se cometa por imprudencia grave”, confinando al ámbito administrativo los supuestos de imprudencia leve, mientras que el ilícito penal necesitaría la imprudencia grave o dolo.

-  EL TIPO SUBJETIVO.
El dolo en el delito de peligro se conforma por la conciencia o conocimiento de la necesidad de adoptar una medida de prevención para evitar riesgos derivados del trabajo, y un elemento volitivo consistente en este caso en la aceptación por el sujeto de que omitiendo la medida de seguridad conocida se genera una situación de riesgo grave para la vida o salud de los trabajadores, admitiéndose el dolo eventual que concurre cuando exista conocimiento o se represente el sujeto la alta probabilidad de que siendo necesaria la medida de prevención, su omisión generará como inevitable o muy posible una situación de riesgo grave para la vida o salud de los trabajadores.Sin embargo, sí se castiga, como se ha dicho, la provocación dolosa de peligro. Y para apreciarla basta con el dolo eventual sobre el peligro, es decir, con la representación y aceptación de la probabilidad de peligro, sin que sea necesaria la constatación de aceptación de la eventualidad de resultado concreto.
El art. 317 CP castiga la misma conducta objetiva del art. 316 CP “cuando se cometa por imprudencia grave”. De no haberse incluido en el Código esta cláusula de punición de los comportamientos imprudentes, la protección de la seguridad en el trabajo hubiera quedado notoriamente lastrada. Piénsese en los numerosos casos de responsabilidad del directivo fundamentada en la culpa “in eligendo” de sus subordinados o “in vigilando” sobre el comportamiento de estos.
El Tribunal Supremo  estableció la diferencia entre delito doloso y delito culposo. “...El empresario incurre en la modalidad dolosa si es consciente del peligro o, si por su formación, condiciones específicas o circunstancias concurrentes, no puede dejar de representárselo a pesar de lo cual omite las medidas necesarias que hubieran podido evitarlo. En la modalidad culposa, la falta de previsión del riesgo o la ausencia de diligencia en su obligada percepción han tenido una repercusión menor, pues, de haber obrado con diligencia, las medidas de seguridad no hubieran sido tan defectuosas o incompletas.

-  CUESTIONES CONCURSALES.
En orden a la calificación jurídica, la cuestión que suscita interés es la relativa a la relación concursal entre los delitos de peligro (arts. 316 y 317 del Código Penal) y los de de lesión efectiva del bien jurídico ( homicidio y lesiones imprudentes, arts. 142, 152 del Código Penal). La tesis tradicional, que el delito de peligro era consumido por el de lesión, quedó en gran medida paliada a partir de la Sentencia del Tribunal Supremo que habilita la apreciación del concurso ideal de delitos cuando se pudo constatar que, además del trabajador o trabajadores afectados (fallecidos o lesionados), otros distintos se encontraron en la misma situación de riesgo como consecuencia de la infracción de normas laborales
Cuando se materializa un resultado lesivo para la vida de uno o varios trabajadores tiene lugar una situación de concurso ideal de delitos (unidad de hecho y pluralidad de bienes jurídicos lesionados o puestos en peligro) entre el cometido contra la seguridad de los trabajadores y las respectivas modalidades imprudentes de la causación de lesiones, muerte, etc.
Respecto de la posibilidad del concurso real entre el delito de riesgo y el resultado, pese al avance que supuso la aceptación jurisprudencial del concurso ideal en los supuestos de afectación a la seguridad laboral de otros trabajadores distintos al que sufrió el daño, parece que esta solución no contempla en muchos casos el total contenido de injusto de los hechos. Ello será así en los supuestos en los que la conducta constitutiva de la omisión típica del art. 316 del Código Penal no sea la misma –en el tiempo y en el espacio- que la que determina la producción del resultado lesivo, sino que se trata de conductas distintas, ya sea en el tiempo- cuando la infracción de las normas preventivo-laborales es reiterada, prolongada o mantenida, aunque no sea de forma continuada, cuando los otros trabajadores afectados por la omisión de las medidas no realizaron el mismo trabajo o en el mismo lugar-, en cuyos supuestos estaremos en presencia de dos hechos –dos omisiones, en rigor - distintos, cada uno de los cuales debe dar lugar a un delito diferente: el de riesgo colectivo ya consumado como tal delito de resultado jurídico (el riesgo concreto), y con independencia de éste, el del resultado lesivo efectivamente producido.
Para estos casos, el tratamiento jurídico correcto parece que debe ser el del concurso real, por cuanto que la conducta origen o fuente del riesgo es distinta de la conducta imprudente que produce el resultado (en rigor, han existido dos fuentes de peligro distintas), y asimismo son diferentes los bienes jurídicos afectados: el colectivo de la seguridad en el trabajo en el delito del art. 316 del Código Penal, y el individual (vida, salud o integridad corporal) en la infracción imprudente de resultado (homicidio o lesiones), criterio del bien jurídico que abunda por la viabilidad y aún la preferencia para estos casos de la solución por la vía del concurso real que obligará a acumular las penas correspondientes a cada una de las infracciones.
Con exclusión de los casos en que el peligro previo se agota con el resultado lesivo producido – regla de consunción-, la regla general debe ser entender que se produce un concurso ideal de delitos, puesto que el daño infringido no absorbe todo el peligro previamente generado, ya que cuando, además de haberse producido un resultado lesivo, el riesgo lo fue también para otros objetos susceptibles de lesión, sólo el recurso a las reglas del concurso de delitos puede abarcar la dimensión total de los hechos enjuiciado.

-  EL COMPORTAMIENTO DE LA VÍCTIMA.
Se pretende difuminar la responsabilidad del empleador, atendiendo de manera principal al factor humano, al descuido, la impericia, la dejadez, la infracción de la norma de cuidado de parte de la víctima. En la investigación de las causas de los siniestros laborales lo primero que se indaga es el comportamiento del individuo. Solo después se analizan las normas de seguridad y su cumplimiento por la empresa. El individuo está en el centro del problema, no la relación social de producción. Esa percepción permite la culpabilización del trabajador por el daño que ha sufrido.
Se olvida la posición dependiente del trabajador, que se ha acentuado en períodos de alta flexibilidad, de desregulación y de precariedad, en los que el trabajo ha perdido la centralidad, circunstancias que obligan a las personas a aceptar pésimas condiciones laborales. También, que la víctima carece de facultades para decidir la organización del trabajo, que obedece a pautas y criterios que se le imponen jerárquicamente. Se viene a asumir como ciertos algunos datos contrarios a toda lógica:
a) que el trabajador decidía cómo se ejecutaba la tarea que le habían ordenado; b) que asumía el riesgo de accidente; c) que pudo rechazar cumplir la instrucción y d) que pudo adoptar por su cuenta las medidas precautorias.
La solución que se suele adoptar, recuerda los estándares de decisión aplicables a casos de accidente ocurridos en el tráfico rodado de vehículos a motor en el que intervienen, en un plano de igualdad, personas que crean un riesgo en la conducción y ocupación de las vías públicas, a los que el ordenamiento jurídico impone obligaciones similares de cuidado.
Obviamente, se trata de ámbitos de riesgo diferentes, ya que en la actividad empresarial existen mandatos concretos al empleador para que garantice la vida y la salud de los trabajadores, incluso previendo los errores o imprudencias de sus dependientes. Por ello, la norma laboral establece que el empresario adoptará las medidas necesarias a fin de garantizar que sólo los trabajadores que hayan recibido información suficiente y adecuada puedan acceder a las zonas de riesgo grave y específico y le exige que prevea las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador.
La paradoja que se desprende de muchos accidentes, sería la existencia de un grado variable de cumplimiento de la disciplina laboral por parte del trabajador. Si se tratase de la ejecución material de las tareas, del trazado de la obra, del diseño del producto, habrá de seguir fielmente las indicaciones de los planos o instrucciones, pero podría interpretar de manera flexible las indicaciones que afectan a su vida y salud, a la seguridad personal, permitiéndosele no acodar una zanja o laborar sin cinturón. En caso de accidente, que pagará el subordinado en su cuerpo, se nos explicará que incumplió las normas o las instrucciones que había recibido.
Para ocultar las causas de los accidentes de trabajo, la explotación, se indaga, en primer lugar, en la conducta de la víctima para buscar una relación causal que explique la lesión, obviando la existencia de una actividad económica organizada por otro a quien el trabajador subordinado ha cedido su capacidad de trabajar, y ante cuyo poder privado se ha sometido.
Algunos de los razonamientos que culpan del accidente a la víctima, recuerdan de alguna manera el tratamiento que desde ciertas sedes se daba – y se da - a la violencia sexual contra las mujeres, cuando se indaga en primer lugar su actitud frente al agresor y el hecho violento, si había provocado el ataque, si había asumido el riesgo, si se había resistido... Ahora cuando un trabajador realiza una tarea peligrosa, por encargo de un empresario a cambio de un jornal, en altura, sin medios de protección individuales o colectivos que neutralicen la posibilidad de precipitación al vacío, nos preguntamos si ha habido una autopuesta en peligro, si había dicho no con firmeza, si se había resistido lo suficiente.
La imputación al ámbito de responsabilidad de la víctima exige, que la actividad hubiere sido organizada conjuntamente por autor y víctima y que el autor no tuviera deberes específicos de tutela de los bienes del otro. Las relaciones laborales las partes no operan en un plano de igualdad. El empleador dirige la prestación del trabajador, tiene poderes para ello, incluso disciplinarios. Luego, no puede hablarse de organización conjunta: se trata de una relación jerárquica, el trabajador está subordinado, no decide los modos ni las formas de cumplimiento de sus deberes, cede su fuerza de trabajo y compromete su obediencia al poder privado del patrón.
Además, el empresario tiene obligaciones precisas e intensas de proteger la salud y la vida de sus trabajadores, luego adquiere una posición de garante en virtud de sus facultades de dirección y organización. La víctima es una persona dependiente del autor, empresario o delegado suyo, quien ha de cumplir con las obligaciones de control de las fuentes de riesgo, que le impone la ley, incluidas las que tienen su origen en conductas imprudentes de sus trabajadores.
Por lo tanto, la relación entre empleador y trabajador está desequilibrada de manera radical y debe definirse a partir de las notas de dependencia, subordinación y sometimiento. El obrero no solo vende su capacidad de trabajo, vende también su obediencia a la disciplina laboral, a las reglas de la empresa y a los dictados de los jefes y capataces. De otra manera no se entendería el extraordinario número de actos y comportamientos del trabajador que pueden ser sancionados.
En el origen del siniestro se encuentra, casi siempre, la necesidad de obtener beneficios con los menores gastos, desplazando mediante fenómenos de subcontratación los riesgos a las empresas más débiles, cuyos empleados tienen una situación vulnerable, por la precariedad, la amenaza de desempleo, la ausencia sindical y la individualización de sus relaciones laborales. Por lo tanto, es una estrategia de política empresarial.
Por último, ha de presumirse que toda conducta que el empleado realiza en el centro de trabajo, durante su jornada, con medios de la empresa, siempre que suponga una colaboración a los fines de la actividad productiva, se desarrolla por cuenta del empleador. No hay en ese espacio y tiempo acto libre sino subordinado. Por eso, el comportamiento de la víctima resulta, en este contexto, irrelevante.

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