Doctrina 3. Bergonzeli - La Causa Laboral

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DISCRIMINACIÓN EN EL EMPLEO Y OCUPACIÓN POR RAZONES DE GÉNERO, por Agustina Bergonzelli
(Maestranda en Derecho del Trabajo. UBA.)
La discriminación en el empleo y ocupación por razones de género, no solo se encuentra en la desigualdad salarial entre hombres y mujeres, sino también en el fenómeno del “techo de cristal” como aquel que explica por qué las mujeres que cuentan con cierto nivel de educación y experiencia no crecen en sus ámbitos de trabajo a la par que los hombres con igual, y en muchos casos menos, calificación. ¿Son suficientes las normas tanto internacionales como nacionales existentes en la materia para erradicar las prácticas discriminatorias en el empleo y ocupación por razones de género?

I. Tipos de discriminación. Discriminación por razones de género.
Para la Organización Internacional del Trabajo (“OIT”): “La discriminación en el empleo y la ocupación hace referencia a prácticas que tienen el efecto de situar a determinadas personas en una posición de desventaja en el mercado de trabajo o el lugar de trabajo a causa de su raza, color, religión, sexo, opinión política, ascendencia nacional, origen social o cualquier otra característica que no se encuentre relacionada con el trabajo que debe desempeñarse.” i
Las prácticas discriminatorias pueden ser directas o indirectas: (i) La discriminación directa tiene lugar cuando se establece una distinción, una preferencia o una exclusión explícitas por uno o varios motivos.  Por ejemplo, un anuncio laboral que diga: “sólo para hombres” constituiría una discriminación directa. Tal es el caso del conocido fallo Freddoii , los anuncios de Freddo excluían de su contratación a las mujeres, por lo que la Sala H de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil hizo lugar al amparo y obligó a Freddo a contratas mujeres hasta equiparar su cantidad de empleados masculinos con femeninos.
Por su parte la (ii) discriminación indirecta hace referencia a situaciones, medidas o prácticas aparentemente neutrales pero que en realidad tienen un efecto negativo en las personas pertenecientes a un grupo determinado. El último tipo de discriminación, debido a su naturaleza más oculta, es la más difícil de abordar.
Al respecto tiene dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo Sisnero: “Lo más habitual es que la discriminación sea una acción más presunta que patente, y difícil de demostrar ya que normalmente el motivo subyacente a la diferencia de trato está en la mente de su autor, y "la información y los archivos que podrían servir de elementos de prueba están, la mayor parte de las veces, en manos de la persona a la que se dirige el reproche de discriminación" (vid. Fallos: 334:1387, considerando 7°) iii
La discriminación por motivos de sexo incluye distinciones realizadas sobre la base de las características biológicas que distinguen a los hombres de las mujeres, y sobre la base de las diferencias sociales que existen entre ambos.
Las distinciones físicas incluyen toda especificación del puesto de trabajo que no sea esencial para cumplir las obligaciones establecidas, por ejemplo, los requisitos relativos a la altura o peso mínimos que poco tienen que ver con el desempeño en el empleo.
Entre las distinciones sociales se cuentan el estado civil, el estado marital, la situación familiar y la maternidad. Las mujeres suelen verse más afectadas por la discriminación basada en el género, en particular en el caso de la discriminación indirecta.

II. Legislación Internacional y Nacional en la materia.
a) Internacional
Dentro de aquellos convenios establecidos por el Consejo de Administración de la OIT como "fundamentales", son aquellos que abarcan principios y derechos fundamentales en el trabajo, en la materia de no discriminación encontramos al Convenio Nº 111 (1958), ratificado por nuestro país mediante la ley 17.677, convenio relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación.
El citado convenio define a la discriminación laboral como “cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación”.
Existe un consenso cada vez mayor entre la doctrina y jurisprudencia de ampliar la lista de los motivos prohibidos, entre los que hoy constan la discapacidad, el género, la edad, el estado de salud-en particular la seropositividad VIH-sida real o presunta- la afiliación sindical y la situación familiar, la identidad de género.
Asimismo, encontramos al Convenio Nº 100 (1951), ratificado por nuestro país mediante la ley 11.595, relativo a la igualdad de remuneración entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valor.
Por su parte el citado convenio establece que se deberán adoptar medidas para promover la evaluación objetiva del empleo.
Además, existen Convenios, Recomendaciones y Declaraciones de la OIT que, si bien no revisten el carácter de convenios fundamentales como los detallados anteriormente establecen derechos y principios rectores en materia de no discriminación en el empleo y ocupación por razones de género:
(i) El Convenio Nº 183 sobre la protección de la maternidad (2000) junto con su Recomendación Nº 191, el cual no se encuentra ratificado por nuestro país.
Este Convenio establece que todo Miembro, previa consulta con las organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores, deberá adoptar las medidas necesarias para garantizar que no se obligue a las mujeres embarazadas o lactantes a desempeñar un trabajo que haya sido determinado por la autoridad competente como perjudicial para su salud o la de su hijo, o respecto del cual se haya establecido mediante evaluación que conlleva un riesgo significativo para la salud de la madre o del hijo.
(ii) El Convenio Nº 156 sobre los trabajadores con responsabilidades familiares (1981) ratificado por nuestra ley 23.451, el cual establece que con miras a crear la igualdad efectiva de oportunidades y de trato entre trabajadores y trabajadoras, cada Miembro deberá incluir entre los objetivos de su política nacional el de permitir que las personas con responsabilidades familiares que desempeñen o deseen desempeñar un empleo ejerzan su derecho a hacerlo sin ser objeto de discriminación y, en la medida de lo posible, sin conflicto entre sus responsabilidades familiares y profesionales.
Entre las “responsabilidades familiares” se cuentan el cuidado de los niños y de otras personas a cargo, que por razones socioculturales están en cabeza de las mujeres. Los trabajadores que tienen responsabilidades familiares suelen ser discriminados en el momento de la contratación, la asignación de tareas, el acceso a la formación y la promoción.
(iii) El Convenio Nº 190 sobre la violencia y el acoso (2019), el cual es el más reciente de los convenios, adoptado en la 108ª reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo el 21 de junio de 2019.
(iv) La Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo (1998), compromete a los Estados Miembros a respetar y promover los principios y derechos comprendidos en la libertad de asociación y la libertad sindical y el reconocimiento efectivo del derecho de negociación colectiva, la eliminación del trabajo forzoso u obligatorio, la abolición del trabajo infantil y la eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación, hayan o no ratificado los convenios pertinentes.
Asimismo, pertenece a nuestro ordenamiento jurídico la Convención sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (Cedaw, 1979), aprobada por la ley 23.179, la cual cuenta con jerarquía constitucional desde la reforma constitucional de 1994 conforme lo previsto por el artículo 75 inciso 22 de nuestra Constitución Nacional.
Cuenta también nuestro referido ordenamiento con la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de Belem do Pará, 1994), aprobada por la ley 24.632.
b) Nacional
Entre los instrumentos normativos nacionales con mayor relevancia en la materia, los cuales se han ido adaptando a la normativa internacional citada y adoptada por nuestro país cabe mencionar:
(i) Ley Nacional N° 26.485. Ley de protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales, junto con su decreto reglamentario Nº 1011/2010.
(ii) Ley Nacional N° 20.744. Ley de Contrato de Trabajo (“LCT”), la cual en su Título VII se dedica específicamente al “Trabajo de Mujeres” previendo entre otros institutos la protección contra el despido por razones de maternidad, licencias específicas por maternidad, descansos por lactancias, prohibición de tareas penosas, sala de guarderías entre otras.
En sus últimas líneas prevé el artículo 179 de la LCT que: “en los establecimientos donde preste servicios el número mínimo de trabajadoras que determine la reglamentación, el empleador deberá habilitar salas maternales y guarderías para niños hasta la edad y en las condiciones que oportunamente se establezcan.”  El Poder Ejecutivo Nacional aún no reglamentó el citado artículo.
En el fallo Etcheverryiv la Sala I de la Cámara Contencioso Administrativo Federal dijo al respecto: “se debe exigir al Poder Ejecutivo que dicte la reglamentación y que, en particular, defina los extremos previstos en la norma, como el número mínimo de trabajadores de cada establecimiento, la edad de los niños que podrán acceder al servicio de cuidado y las características básicas que deben reunir esas instalaciones y servicios”.
(iii) Con respecto a la no discriminación en el empleo por razones de género dice nuestro artículo 172 de la LCT:
La mujer podrá celebrar toda clase de contrato de trabajo, no pudiendo consagrarse por las convenciones colectivas de trabajo, o reglamentaciones autorizadas, ningún tipo de discriminación en su empleo fundada en el sexo o estado civil de la misma, aunque este último se altere en el curso de la relación laboral.
En las convenciones colectivas o tarifas de salarios que se elaboren se garantizará la plena observancia del principio de igualdad de retribución por trabajo de igual valor.”
Ley Nacional Nº 23.592. La cual deja expresamente sin efecto los actos discriminatorios determinados por distintos motivos y entre ellos se encuentra por motivos de sexo.

III. Acoso sexual en el lugar de trabajo. Cargas probatorias dinámicas.
La discriminación basada en el sexo incluye asimismo el acoso sexual, que consiste en el empleo medidas perjudiciales que se perciben con razón como una condición de empleo o condición previa para el empleo; influyen en las decisiones que afectan a la asignación de tareas, las oportunidades para la promoción, etc., afectando al rendimiento laboral.
Entre las medidas que pueden constituir acoso sexual enumera la OIT:
- todo insulto o comentario inapropiado, bromas, insinuaciones o comentarios sobre la vestimenta, el aspecto físico, la edad, la situación familiar, etc., de una persona;
- una actitud condescendiente o paternalista con insinuaciones sexuales que menoscaben la dignidad;
- toda invitación o solicitud inoportuna, implícita o explícita, acompañada o no de amenazas;
- toda mirada lasciva u otro gesto asociado con la sexualidad, o todo contacto físico innecesario como tocamientos, caricias, pellizcos o asalto. v
Tiene dicho nuestra jurisprudencia al respecto: “Analizados los elementos de prueba obrantes en autos, cabe puntualizar la dificultad probatoria que presenta para la víctima la acreditación de conductas de acoso laboral y sexual como las relatadas, extremo que adquiere mayor trascendencia en el caso, producto del tiempo transcurrido entre la ocurrencia de los hechos relatados y la fecha en que se recibieron las declaraciones testimoniales. A ello se suma la multiplicidad de jefes y gerentes que en forma indistinta ejercían el poder jerárquico en la empresa accionada, con un denominador común signado por el acoso y el maltrato. El generalizado abuso de poder en el ejercicio de los poderes de dirección y organización por parte del personal jerárquico citado por los testigos, a mi juicio no puede traducirse en la necesidad de un mayor grado de certeza en la acreditación de las conductas ilícitas denunciadas. Por el contrario, la conducta observada por más de un jerárquico constituye un serio indicio a favor de la veracidad de los hechos denunciados.” vi
Tanto el acoso sexual en el ámbito del empleo como cualquier actitud discriminatoria en el empleo y ocupación por razones de género constituyen para la trabajadora una carga difícil de probar en un proceso judicial. Por esta razón, la jurisprudencia aplica en reiteradas ocasiones la doctrina de las “cargas probatorias dinámicas”, realizando una excepción al principio del derecho procesal “el que alega debe probar” (artículo 377 del CPCCN).
En la doctrina de las cargas probatorias dinámicas será el presunto discriminador quien deba acreditar que su actitud no obedece a cuestiones discriminatorias.
Tal como lo ha dicho nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación en el citado fallo Sisnero manifestando que la discriminación es una acción más presunta que patente y difícil de demostrar toda vez el motivo que hace a la diferencia de trato está en la mente del autor del acto discriminatorio.vii

IV. Discriminación en la remuneración.
El principio de la no discriminación en el empleo y la ocupación incluye el principio de la igualdad de remuneración para hombres y mujeres que producen un trabajo de igual valor, tal como lo prevé el Convenio 100 de la OIT.
Dicho principio significa que los niveles y tipos de remuneración no deberían basarse en el sexo del trabajador, sino en la evaluación objetiva del trabajo realizado. No obstante, las diferencias salariales entre los sexos persisten, en promedio, los ingresos de las mujeres por hora son un 75 por ciento inferiores a los percibidos por los hombres.viii
La brecha salarial entre hombres y mujeres obedece a varias razones tales como la subrepresentación de mujeres en los sectores en los que la remuneración es más elevada y en las empresas más grandes que suelen pagar mejores salarios.
Asimismo, las mujeres también están subrepresentadas en los puestos de trabajo mejor remunerados en las empresas; los puestos de trabajo en los que predominan las mujeres suelen estar clasificados a unos niveles inferiores, lo que se traduce en un salario más bajo. Las mujeres además están subrepresentadas en las empresas con sindicatos.
Suele haber concentraciones de mujeres en trabajos “flexibles” como el trabajo a tiempo parcial, el trabajo a destajo o el trabajo temporal, que están mal remunerados, y trabajan menos horas extraordinarias que los hombres. La discriminación con respecto a la promoción en el empleo también es un factor importante.
A su vez, existen “actividades feminizadas” tales como los trabajos de enfermería, el trabajo en casas particulares, la docencia. Feminizar este tipo de trabajos trae como efecto la disminución en las remuneraciones de este tipo de actividades y asimismo le quita trascendencia a la fuerza física que les demanda a las mujeres estas tareas.
El principio de igualdad atañe a todos los elementos de la remuneración, incluido el salario corriente y otras prestaciones, honorarios básicos, pagados directa o indirectamente, en efectivo o en especie.
Los sistemas de clasificación de los puestos de trabajo y las estructuras de los salarios deberían basarse en criterios objetivos (educación, competencias y experiencia exigida) con independencia del sexo de los trabajadores de que se trate.
Toda referencia a un sexo particular debería eliminarse en todos los criterios de remuneración, y en los convenios colectivos, sistemas de remuneración y de bonificación, escalas salariales, regímenes de prestaciones, la cobertura médica y otras ventajas sociales.
Asimismo, todo sistema o estructura de remuneración que tenga el efecto de agrupar a los miembros de un sexo particular en una clasificación específica de los puestos de trabajo y en un nivel salarial específico debería revisarse y ajustarse para asegurar que otros trabajadores no estén realizando un trabajo de igual valor en una clasificación de los puestos de trabajo y nivel salarial diferentes.

V. “El fenómeno del Techo de Cristal”
Se suele llamar “techo de cristal” al fenómeno que explica por qué las mujeres que cuentan con cierto nivel de educación y experiencia no crecen en sus ámbitos de trabajo a la par que los varones con igual -y en muchos casos menos- calificación.
Un factor que explica buena parte del fenómeno es la maternidad (lo que incluye también la mera posibilidad de una mujer de ser madre en el futuro). En nuestras sociedades está naturalizado el rol que ejercerá la madre en el cuidado de los hijos, de lo que se desprende que la articulación entre la vida familiar y la vida laboral es un problema específico de las mujeres: ellas son quienes tienen que compatibilizar su trabajo fuera del hogar con el que realizan dentro de él.
Esto no tiene que ver solamente con la organización de las familias, sino que es fuertemente reforzado por el Estado y las empresas con esquemas de licencias por maternidad y paternidad asimétricos (en Argentina, por ejemplo, los varones sólo tienen 2 días de licencia por paternidad, conforme lo previsto por el artículo 158 de la LCT), o tal como lo hemos detallado ut supra hay una ausencia de jardines materno-parentales públicos y en espacios laborales durante el período de lactancia.
Este tipo de reacciones poco tienen que ver con algo biológico o de la conducta natural de la mujer, sino que son producto de la construcción de determinados roles y estereotipos, de la ausencia de modelos a seguir por la ausencia de otras mujeres en posiciones similares, del asimétrico nivel de cuestionamientos que estas reciben ante sus decisiones, micromachismos, etc.
Muchos de los adjetivos que se usan para criticar a una mujer en un lugar de poder están fuertemente cargados de contenido de género, por ejemplo, suele justificarse que una mujer no está calificada para un puesto por la presunción de que va a ser más emocional que racional, considerando además a lo emocional como un atributo negativo.
Al respecto tiene dicho DIANA MAFFIA: “Entonces si tenemos un estereotipo de lo que es un varón y un estereotipo de lo que es una mujer y además jerarquizamos esas categorías, estamos jerarquizando reforzadamente a las mujeres con respecto a los varones en una inferioridad. Se dice, por ejemplo, “es extremadamente emocional para asumir un cargo público”, “es demasiado emotiva para ocupar una función de tanta responsabilidad”.
Argumentos de este tipo no dicen “no, porque es una mujer”. El estereotipo sirve para ocultar el sexismo: dicen “no” porque tiene un rasgo (emocionalidad, particularidad, subjetividad) que es inferior. Un rasgo que se define como femenino y que culturalmente consideramos como un rasgo disvalioso. Entonces los argumentos con los cuales se descalifica a la mujer, ya no necesitan decir “no, porque es una mujer”, tienen una línea larguísima de conceptos con los cuales se puede descalificar, contando con la aceptación incluso de nosotras mismas, las mujeres –porque la ideología no está en las hormonas sino en las ideas- de que unos elementos son más valiosos que los otros. Esto es algo que tenemos que pensar un poco más críticamente. Y el feminismo lo hace.” ix
Estas situaciones recurrentes repercuten en que se considere (inconscientemente en la mayoría de los casos) que las mujeres están menos capacitadas para acceder a determinadas posiciones de liderazgo.
Así, los argumentos sobre por qué no hay más mujeres en cargos jerárquicos a menudo se apoyan sobre este tipo de valoraciones subjetivas y no en datos objetivos, aun cuando estos muchas veces apuntan en la dirección opuesta. Un buen ejemplo de ello es que a pesar de haberse incorporado a la educación superior de manera mucho más tardía que los varones, actualmente las mujeres a nivel global están en promedio más educadas que los varones y se constituyen como una mayoría en las universidades.
Argentina, por su parte, no es la excepción: seis de cada diez egresados de universidades son mujeres.x Conforme los datos del último censo, de los 1.929.813 argentinos que completaron su formación superior, 1.050.662 son mujeres (54%) y 879.151 varones (46%). xi
Con respecto a ello, es importante mencionar que, aunque los mayores niveles de educación exhibidos en las mujeres han aportado a que se perciba una disminución en la brecha salarial aun así no han permitido cerrarla por completo; en parte debido a que estas mayores calificaciones no tuvieron su correlato en un aumento proporcional de la cantidad de mujeres en puestos de mayor jerarquía y remuneración.

VI. Conclusiones y reflexión.
Considero que, para lograr una real eliminación de la discriminación tanto directa como indirecta en el empleo y la ocupación por razones de género, no basta con erradicar simplemente las prácticas discriminatorias. Tal como hemos expuesto a lo largo de estas líneas tanto la normativa internacional como nacional intenta prohibir la discriminación en el empleo y ocupación por este tipo de razones, aunque este sigue siendo un tema de importancia trascendental para el derecho del trabajo.
Resulta necesario que nuestro país cuente con una política de estado que promueva la igualdad de oportunidades y de trato en el lugar de trabajo en todas las fases de la relación de trabajo, incluidas las prácticas de jubilación, retención, promoción y terminación, la remuneración, el acceso a la formación profesional y el desarrollo de las competencias profesionales.
En lo atinente a las diferencias por remuneración entre mujeres y hombres los sistemas deberían objetivarse y las causas de aumentos salariales deberían estar estrictamente vinculadas al valor del trabajo realizado y no quien lo realiza.
Asimismo, zanjadas las diferencias de las remuneraciones existe un problema no menor analizado anteriormente referido a la eliminación de los “techos de cristal” es decir lograr que cada vez sean más las mujeres que ocupen puestos jerárquicos. Esto puede alcanzarse con un Estado que fomente que las mujeres ocupen altos cargos como por ejemplo otorgando exenciones y beneficios impositivos a las empresas que cumplan con esto. Es decir, aplicando una forma de discriminación positiva sobre las mujeres.
La eliminación de toda forma de discriminación por género en el empleo y ocupación debe centrarse en un cambio de paradigma que deje de lado la creencia de la presunta incompatibilidad entre las responsabilidades familiares y responsabilidades laborales en puestos jerárquicos.


ihttps://www.ilo.org/empent/areas/business-helpdesk/faqs/WCMS_159778/lang--es/index.htm#Q1
ii “Fundación de Mujeres en Igualdad y otro c/ Freddo S.A. s/ Amparo”. 16 de Diciembre de 2002. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. Sala H. Id SAIJ:  FA02020188.
iii S. 932. XLVI. RECURSO DE HECHO “Sisnero, Mirtha Graciela y otros el Taldelva S.R.L. y otros s/amparo.”
iv “Etcheverry, Juan Bautista y Otros c/ EN s/ Amparo Ley 16.989”. Cámara Contencioso Administrativo Federal Sala I. Causa Nº49220/2015.
v https://www.ilo.org/empent/areas/business-helpdesk/faqs/WCMS_159778/lang--es/index.htm#Q1
viSD 62343 - Expte. 1.181/08 - “A. R. H. c/H. A. P. s/despido” - CNTRAB - SALA VI - 21/09/2010
viiDel citado fallo. S. 932. XLVI. RECURSO DE HECHO “Sisnero, Mirtha Graciela y otros el Taldelva S.R.L. y otros s/amparo.”
viiihttps://www.ilo.org/empent/areas/business-helpdesk/faqs/WCMS_159778/lang--es/index.htm#Q1
ixMaffía, Diana (s/f). Contra las dicotomías: feminismo y epistemología feminista. Recuperado de http://www.dianamaffia.com.ar/archivos.
xhttps://economiafeminita.com/rompamos-el-techo-de-cristal/
xihttps://www.indec.gob.ar/ftp/cuadros/poblacion/censo2010_tomo1.pdf
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